Sn. acekin tarafından aynı başlıkla (II) açtığım konuya verilen yanıtttır.

"Sizin sorunuzun bir benzeri Ceza Kanunu'nun hazırlayıcılarından Doç. Dr. İzzet Özgenç tarafından soru cevap şeklinde Hakim ve Savcılar için hazırladığı "Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi"nde açıklanmıştır. Sorunuzun çözümüne yardımcı olabileceği düşüncesiyle olduğu gibi aşağıya yazıyorum.

“TCK Gazi Şerhi (Sahife 118-122) :

VIII. Yeni Türk Ceza Kanunlarına ilişkin uygulamanın değerlendirilmesi kapsamında bölgelerde yapmış bulunduğumuz toplantılarda hakim ve savcılar tarafından yöneltilen çeşitli sorulara muhatap olduk. Bunlardan 5270 s. Kanuna istinaden Yargıtay C. Başsavcılığının lehe kanun uygulaması bakımından değerlendirmek üzere dosyayı esas mahkemesine iade yetkisinin hukuki niteliğiyle ilgili soru ve cevabı aşağıdaki şekildedir:

SORU: Yargıtay C. Başsavcılığı tarafından dosyanın yeni kanuni düzenlemeler dolayısıyla lehe kanun uygulaması bakımından değerlendirilmek üzere esas mahkemesine gönderilmesinin hukuki niteliği nedir?

CEVAP: İlk derece (esas) mahkemelerinin 1 Haziran 2004 tarihinden önce karara bağladıkları dosyalardan temyiz talebiyle veya re'sen Yargıtay' gönderilmiş olup da henüz tebliğname düzenlenerek ilgili Ceza Dairesin gönderilmemiş olanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 23.03.2005 tarihli ve 5320 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne istinaden, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni kanuni düzenlemeler karşısında, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde değerlendirme yapılmak üzere esas mahkemesine iade edilebilmektedir.

5320 s. CMK Yürürlük Kanunu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına bu konuda istisna olarak özel bir yetki tanınmıştır. Bu düzenlemeye göre, 5236 s. TCK'nın yeni düzenlemeleri karşısında lehe kanun değerlendirmesinin yapılmasının zorunlu ve muhakkak görüldüğü durumlarda, zaman kaybının önüne geçilmek amacıyla; dosyanın, ilgili Ceza Dairesine gönderilmeksizin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından esas mahkemesine iadesine karar verilebilmektedir.

Dikkat edilmelidir ki, 5320 s. Kanunla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına bu konuda takdir yetkisi tanınmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, dosyayı esas mahkemesine iade etmeksizin ilgili Ceza Dairesine gönderme yetkisine de sahiptir.

Bu durum karşısında, 5320 s. Kanunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanıdığı bu özel ve istisnai yetkinin hukukî niteliğinin belirlenmesi gerekir.

Önce belirtmek gerekir ki, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan bu yetki, 1 Haziran 2005 tarihinden önce aleyhine temyiz kanun yoluna başvurulmuş olan hükümlerin ilişkin oldukları dosyalarla sınırlı bulunmaktadır. Bu itibarla, henüz kesinleşmemiş dosyalarla ilgili olarak bu yetki kullanılabilmektedir. Başka bir deyişle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yetkiyi kullandığı dosyalarda henüz kesinleşmiş bir hüküm söz konusu değildir. Bu nedenle, sanık hakkındaki kovuşturma süreci henüz sona ermiş değildir. Zira, 5271 s. CMK'na göre, "kovuşturma: iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ifade eder." (madde 2, fıkra 1, bent f).

Bu bakımdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 5320 s. Kanunun 8. maddesinin ikinci fıkrasına istinaden verdiği iade kararı, kendisine özgü bir karardır.

Dikkat edilmelidir ki, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 5320 sayılı kanuna dayanılarak verilen iade kararında, verilen hükmün hukuka uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirmede bulunulmamaktadır. Bu bakımdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen bu karar, teknik bakımdan bozma kararı niteliğinde değildir.

Bu durumda, esas mahkemesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iade edilen dosya ile ilgili olarak yeni bir karar vermekle yükümlüdür.

Bu durumda, esas mahkemesinin verebileceği kararlar bakımından iki ihtimal söz konusudur.

BİRİNCİ İHTİMAL: Bu ihtimalde esas mahkemesi daha önce vermiş bulunduğu hükmün doğru olduğu varsayımına dayanarak, sonradan yürürlüğe giren kanunların somut olayda sanık lehine sonuç doğuracak bir hüküm içermediği yönünde bir karar verebilir.

İşaret etmek gerekir ki; bu ihtimalde esas mahkemesi tarafından verilen karar, bir direnme karan niteliğinde değildir. Çünkü daha önce verilmiş olan hüküm, henüz Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda hukuka aykırı bulunarak bozulmuş değildir.

Bu ihtimalde, esas mahkemesinin daha önce vermiş bulunduğu hüküm temyiz edildiği veya re'sen temyize tabi tutulduğu için; bunun Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde görüşülerek hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir. Ancak bu denetim sonucunda söz konusu hükmün bozulmasına veya onanmasına karar verilebilir.

Bu itibarla, esas mahkemesi, söz konusu ihtimalde, daha önce vermiş bulunduğu hükmün doğru olduğu varsayımına dayanarak verdiği, sonradan yürürlüğe giren kanunların somut olayda sanık lehine sonuç doğuracak bir hüküm içermediği yönündeki kararla birlikte, dosyayı yeniden Yargıtay'a göndermesi gerekir.

Bu durumda dosyanın yeniden Yargıtay'a gönderilebilmesi için herhangi bir talepte bulunulmasına gerek yoktur. Başka bir deyişle, verilen karar üzerine dosya, ilgili Ceza Dairesince temyizen incelenmesi için, re'sen Yargıtay'a gönderilmek gerekir.

İKİNCİ İHTİMAL: İkinci ihtimalde, esas mahkemesi, önce hüküm vermiş olmasına rağmen, sonradan yürürlüğe giren kanunların somut olayda sanık lehine sonuç doğuracak hükümler içerdiği gerekçesiyle, henüz kesinleşmemiş olan önceki hüküm yerine, yeni bir hüküm tesis eder.
Ancak, yeni hüküm tesis edilmeden önce, daha önce verilmiş olan hükmü hukuken geçersiz kılmaya yönelik bir kararın verilmesi gerekir.

Çünkü, yukarıda da açıkladığımız gibi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 5320 s. Kanuna dayanılarak verilen iade karan, bozma karan niteliğinde değildir. Yani, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının dosyanın iadesi yönünde vermiş bulunduğu karara rağmen, esas mahkemesi tarafından daha önce verilmiş olan hüküm varlığını devam ettirmektedir.

Daha önce vermiş olduğu hükmü hukuken geçersiz kılmaya yönelik olarak esas mahkemesi tarafından verilen karan, bozma kararından ayırabilmek için; bu karara, geri alma kararı denmesinin daha doğru olacağını düşünmekteyiz.

Esas mahkemesi, daha önceki hükümden bağımsız olarak yeni bir hüküm kuracaktır; yani, bu yeni hükümde, daha önceki hükmü kurarken vardığı kanaatleri ile de bağlı değildir.

Örneğin, esas mahkemesi, önceki hükmü kurarken, takdiri indirim nedenlerinin bulunmadığı gerekçesiyle, 765 sayılı TCK'nun 59. maddesine istinaden sanığın cezasında indirim yapmamış iken; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın iade edilmesi üzerine yapılan duruşmadaki tutum ve davranışları dolayısıyla, yeni hükmü kurarken takdirin indirim nedenlerinin varlığı gerekçesiyle, indirim yapabilecektir. Ancak, bunun için, mahkemenin daha önceki kanaatinin değişmesine neden olan somut vakıaları kararında açık bir şekilde göstermesi gerekmektedir.

Hatta, esas mahkemesi bu yeni hükmü kurarken, dava konusu olayla ilgili yeni delillerin ortaya çıkması halinde bu delilleri değerlendirmek durumundadır. Ayrıca, yeni hüküm, örneğin bu arada dava zamanaşımının dolmuş olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak kurulmalıdır.

Ceza muhakemesine ilişkin kanunî düzenlemeler, devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak, kişinin lehine veya aleyhine sonuç doğurduğuna bakılmaksızın, derhal uygulanır. Derhal uygulama kuralı.

Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlüğe girdiğine göre; bu tarihten sonra yapılan soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak, kişinin lehine veya aleyhine sonuç doğurduğuna bakılmaksızın, bu Kanun hükümlerinin uygulanması gerekir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde değerlendirme yapılmak üzere esas mahkemesine iade edilen dosyalarla ilgili olarak açılan duruşmada, artık yeni CMK hükümlerinin uygulanması gerekir.

Dolayısıyla, delillerin değerlendirilmesi açısından yeni CMK'nda kabul edilen hükümlerin 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilmiş olan ve fakat henüz kesinleşmiş hükümlerin ilişkin olduğu dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iadesi üzerine açılan duruşmada, delillerin takdir ve değerlendirmesinin 5271 s, CMK hükümlerine göre yeniden yapılması gerekir.

Başka bir deyişle, bu durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda bozmadan sonra serbestlik kuralında olduğu gibi, esas mahkemesi, yargılama sürecinin 1 Haziran 2005 tarihinden önceki aşamasındaki işlemlerle bağlı olmaksızın, dosya içerisindeki mevcut delillerin yeniden hukuki değerlendirmesini yapabilir ve hatta, maddi gereğin ortaya çıkarılması yönünde yeni delilleri araştırılabilir.”

Konuyla ilgili kitabı alıp bu bölümünü okursanız orada açıkça mahkemenin verdiği ikinci kararın yeni bir karar olduğu ve temyiz etmeyen sanıkların da bu yeni kararı temyiz edebilecekleri yazmaktadır. Ancak burada önemli bir fark vardır. Uyarlama için Yargıtay Cumhuriyet Savcılığından gelen kararlar için bu söylenenler geçerlidir. Çünkün savcılık tarafından gönderilen kararlar bozma değildir. Ancak Yargıtay mahkeme kararını temyizden bozarak geri gönderirse bu durumda bozma neticesine göre durumu değerlendirmek gerekir.

Saygılarımla."


İyi de daire de bozme verdiğinde diğer hususlar incelenmeksizin uyarlama nedeni ile mahkemesine gönderilmesine karar veriyor.

yani esasa ilişkin ilk temyiz nedenleri incelenmedi ve aynı karar verildi.

Bunu teknik olarak bozma kabul edemeyiz. Esasa ilişkin temyiz nedenleri incelenmedi ve aynı karar kuruldu. Bozma nedeni de uyarlama. Yani hangi yasanın lehe olduğunu araştırarak buna göre hüküm kurulması.

Bence burada doğru yorum uyarlama nedeni ile gelen dosyada yapılan yargılama sonucu verilen kararın temyizinin sadece hangi yasanın lehe olduğunun tartışılması ile sınırlı olmasıdır. Burada kuşkusuz ki suçun unsurları değişti ise bu da tartışma konusu yapılabilir.

Özetle;
Gerek savcılık tarafından gerek se daire tarafından "lehe olan hükümlerin uygulanması için" çevrilen dosyalarda

1- Savcılık tarafından çevrilen dosya mutlaka Yargıtay'a gönderilmelidir. Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için.

2- Daire tarafından SADECE BU NEDENLE bozulan dosyalar da uyarlama yapıldıktan sonra temyiz istemi varsa (eski karara ilişkin) ve eski yasanın lehe olduğuna karar verildi ise tekrar esas hakkında inceleme yapılmak üzere Yargıtay'a gönderilmelidir.

3- Yerel mahkeme yeni bir karar verirse;
eski kararın kaldırılması hukuk sistemimizce tanınmış bir yol değildir. Bir yasa kuralı ve yorumla gelmektedir. Ceza hukukunda yorumla bir şeyler yapmanın sakıncaları çok açıktır. Gene bana aktarılan bir olay anlatayım:

Yerel mahkeme yeni yasanın lehe olduğunu düşünerek yeni yasayı uygulamış. Ancak eski hükmünde cezayı alt sınırdan vermişken yeni hükümde alt sınırdan vermedi aynı cezaya hükmetti.

Bence burada bu alt sınırın uygfulanmaması bir temyiz nedeni olmalıdır. Bu anlamda hüküm yeni bir hükümdür ve bunun gerekçesi yoktur. Eski hükme göre iyi halli olan ve bu nedenle alt sınırdan ceza taktir edilen mahkum hangi nedenle alt sınırın üstünde cezalandırılmıştır? Bunun açıklanması hukuk tekniği açısından zordur. Taktir hakkının da belli kıstaslarının olması gerekir. Hele de böyle bir olayda. Çünkü yargıç daha önce yasal koşulların varlığı nedeni ile alt sınırı uygulamıştır. Şimdi hangi nedenle bundan vazgeçmiştir. Bunu açıklamak zorundadır.

Kaldı ki yeni yasanın bu konuyu düzenleyiş biçimi de kötüdür. Tamam yargıcın taktir hakkı var. Ama bu taktir hakkını neye dayanarak, nasıl kullandı. Bu sorunlar karşımıza çıkacak. Tatir hakkı kullanılırken de bir şeylere dayanmak zorunlu.

Saygılar