Adaletin sağlanması amacıyla gerçeklerin her ne pahasına olursa olsun ortaya çıkartılmasının gerekliliği tartışmalı bir konudur. Gerçekliğin saptanması önemli bir amaçtır, ancak bu amacı gerçekleştirirken adil yargılanma ve temel hukuk kurallarına uyum da önemlidir. Yargılama sürecinde, adil yargılanma ve hukuk kurallarına uyum ilkelerinin korunması gerekliliği, bazı durumlarda gerçeklerin ortaya çıkartılması amacından üstün görülebilir. Örneğin gerçeğin ortaya çıkartılması amacıyla işkence yapıldıysa işkence ile alınan ifadenin geçerli sayılmaması adaletin sağlanması için gerekli görülür. Bu durumda adil yargılanma ve hukuk kurallarına uyum ilkelerinin korunması gerekliliği, gerçekleri ortaya çıkarma amacından üstün tutulmuştur.

Tartışılan konu her ne kadar sağlık hukuku alanında özel yaşamın gizliliği ve sır saklanması ile ilgili geniş bir alanı ilgilendiriyor olsa da; tartışma, yargının sağlık kuruluşlarından bireylerin sağlık kayıtlarını istemelerinin hukuki ve etik boyutu ile sınırlı olduğundan, hekimlerin davalarda tanıklık yapmaları ve sosyal güvenlik sisteminde kayıtların gizliliğinin sağlanması benzeri alt konuların tartışmamız dışında tutulmasının şimdilik yararı olduğu kanısındayım. Sayın Av. Habibe Yılmaz Kayar’ın bu konudaki özeti bu konulara zaten ışık tutar nitelikte.

Türk Ceza Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Hasta Hakları Yönetmeliği özel yaşamın gizliliğinin ihlaline, hukuka uygun olma koşulu ile olanak sağlamaktadır.

TCK Madde 136- (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
HHY Madde 20- İlgili mevzuat hükümlerine ve hastalığın mahiyetine göre yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında; hasta, sağlık durumu hakkında kendisine veya ailesine veya yakınlarına bilgi verilmemesini isteyebilir.
HHY Madde 23- Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz.
TMK Madde 24.- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Sanırım tartışmamızın temel ekseni hukuka uygun koşulların neler olduğunu konusunda. Bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu

CMK Madde 332 - (1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur.

İle en azından ceza davaları için özel yaşamın gizliliğinin yargı mensupları tarafından her koşulda ihlal edilebileceğinin düzenlenmiş olduğunu ileri sürebiliriz. Bu konudaki önemli nokta, gizliliğin ihlali ayrıcalığının suçun kanıtlanması amacıyla söz konusu olması (AİHS’de suçun önlenmesi olarak düzenlenmiş). Ceza hukuku dışında konu dolaylı da olsa Türk Medeni Kanunu 24. Maddesinde

TMK Madde 24.- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

olarak ele alınmış. Burada rıza ve daha üstün yarar ve kanunun verdiği yetkiden bahsedilmiş. İlk iki unsurda bir sorun olmasa da “kanunun verdiği yetki” bizi yine bu yetkilerin neler olduğu konusundaki belirsizliğe götürüyor. Ayrıca önce saldırı olacak ve sonra korunma istenecek. Biz tartışma çerçevemizde bu saldırının mahkeme tarafından yapıldığını varsaydığımızda (mahkemenin, eylemi ile hukuka aykırı bir saldırıda bulunduğunun bilincinde olması gibi soyut bir varsayımdan bahsettiğimin farkındayım) en azından “korunma” unsurunun sağlanarak davaların gizli yürütülmesinin bir zorunluluk olabileceğini düşünebiliriz.

Hukuk sistemimizin uluslar arası bağlayıcı sözleşmelerle olan ilgisi bağlamında hukuka uygun koşullarının neler olabileceğine baktığımızda Sayın Av. Habibe Yılmaz Kayar’ın da belirttiği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Biyotıp Sözleşmesinde yol gösterebilecek düzenlemeler mevcut.

AİHS Madde 8 - Özel hayatın ve aile hayatının korunması
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Biyotıp Sözleşmesi Madde 10 – Özel Yaşam ve Bilgi Edinme Hakkı
1. Herkes, kendi sağlığı hususundaki bilgilerle ilgili olarak, özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Ancak yine Biyotıp Sözleşmesinde Madde 26 ile bu hakkın kullanılmasının kısıtlanması düzenlenmiş:

Biyotıp Sözleşmesi Madde 26 – Hakların Kullanılmasının Kısıtlanması
1. Bu Sözleşmede yeralan haklar ve koruyucu hükümlerin kullanılmasında, kamu güvenliği, suçun önlenmesi, kamu sağlığının korunması veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için kanunda belirtilen ve demokratik bir toplumda gerekli olanlar dışında kısıtlama konulamaz.

Bu durumda hem iç hukuk hem de sözleşmeler bağlamında bir liste yapılması gerekirse (sağlık hizmet bedeli tahsili hariç konularda) kısıtlama koşulları:

1. Ulusal güvenlik: AİHS M.8, 5510 Nolu Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
2. Kamu emniyeti: AİHS M.8, Biyotıp M.26
3. Ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması: AİHS M.8
4. Suç işlenmesinin önlenmesi: AİHS M.8 ile suçun işlenmesinin önlenmesi, CMK M.332’de suçun soruşturulması ve kovuşturulması.
5. Sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması: AİHS M.8, Biyotıp M.26
6. Rızası: TMK M.24
7. Daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar: TMK M.24

Ceza davaları haricinde konumuz ile ilgili olarak hem Türk Medeni Kanunu hem de Biyotıp sözleşmesinde “kanunun verdiği yetki” ve “kanunda belirtilen” tanımları; “yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça” ve “demokratik bir toplumda gerekli olanlar dışında” açıklamalarıyla güçlendirilerek “hukuka uygunluk” ilkesinin her vakada ayrı olarak değerlendirilmesine olanak sağlamış. Demokratik toplumun gereğine vurgu yapılması çok olumlu ancak yoruma açık.

Konumuza gelirsek. Özel yaşamın gizliliğinin korunması mutlak bir koruma değil. Ceza davalarında CMK nedeniyle yargının neredeyse sınırsız bilgi isteme hakkı var gibi görünüyor (suçun önlenmesine vurgu yapmamış olsa da). Bu durum ulusal üstü mevzuatta sınırlandırılmış ancak bu sınırlandırmanın kapsamı oldukça geniş. En azından “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” gerekçesi önemli bir gerekçe ve mutlak korumayı zayıflatan nitelikte. Ceza davaları haricinde hem ulusal hem ulusal üstü mevzuat “yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça (TMK)” ve “demokratik bir toplumda gerekli olanlar dışında (Biyotıp)” vurgularıyla gizliliğin korunmasını güçlendirmiş görünümünde ancak yine de yoruma açık. Hakim, boşanma davamızda davacının özel yararını üstün gördüğünde, üçüncü sahsın özel yaşamına ait bilgilerin gizliliğinin sınırlandırılması gerektiğine karar verebilecek ve dosyaları isteyebilecektir. Bu kararın haklılığı (yetkinin kullanılmasında) ve gerekliliği (demokratik toplumun gereği) üzerine çok tartışma yapılabilir. Ancak yine de TMK M.24 uyarınca bilgilerinin açıklanması istenen kişinin korunma istemesi mümkün. Kişilik haklarına ihlaline neden olacak kararı mahkeme aldığından ve dava boşanma davası olduğundan aynı mahkeme TMK 184 uyarınca “Hâkim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir” fıkrası göz önüne alınmalıdır diye düşünüyorum.

Duruşmaların gizli yapılması ve dava sırasında sağlık kuruluşlarından istenen bilgilerin gizliliğinin sağlanması her dava için uygulanabilir mi belki bir başka tartışmanın konusu.