Sayın Av.Bülent S. Akpunar,

İzninizle ikinci sorudan başlıyorum. İkinci sorunun yanıtı birinci sorunun da yanıtını oluşturacaktır.

İkinci sorunun yanıtı Kabahatler Kanunu’nun Hükümet Tasarısı Gerekçesindedir :

HÜKÜMET GEREKÇESİ

Madde 24.- 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü şöyledir:
"Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler dolayısıyla ya da kamu güvenliği ve kamu düzeni veya genel sağlığın korunması düşüncesiyle kanun ve nizamlara aykırı olmayarak verilen bir buyruğu dinlemeyen veya bu yolda alınmış bir önleme uymayan kimse, eylem ayrı bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan altı aya kadar hafif hapis ve bin liradan üçbin liraya kadar hafif para cezasıyla cezalandırılır."
Söz konusu kabahatin oluşabilmesi için;
a) Yetkili makamlar tarafından hukuka uygun bir biçimde verilmiş bir buyruk olmalıdır,
b) Bu buyruk, "adlî işlemler dolayısıyla ya da kamu güvenliği ve kamu düzeni veya genel sağlığın korunması düşüncesiyle" verilmelidir,
c) Bu buyruk, usulen ilân edilmelidir.
Keza, bu madde hükmünün uygulanabilmesi için kanunda açık hüküm bulunması gerekmektedir. Başka bir deyişle, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bu maddeye istinaden yaptırım uygulanabilir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/11/1973 tarihli ve 333/705 sayılı Kararı ve pek çok özel daire kararlarında da açıklandığı gibi, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesinin uygulanabilmesi için, özel yasalardan birinde bu maddeye göre cezalandırılacağının hükme bağlanmış olması ve eylemin bütün unsurlarıyla birlikte açıklanması ve ayrıca;, kanun ve nizamlara aykırı olmayarak yetkili makamlarca verilen bir buyruğun "kamu güvenliği", "kamu düzeni", "genel sağlığın korunması" amacıyla veya "adlî işlemler dolayısıyla" verilmiş olduğunun açıkça anlaşılması gerekmektedir.
Bu düşünceyledir ki, pek çok kanunda, bu konuda açık hükümlere yer verilmiştir. Nitekim, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C ve 32/Ç maddelerinde, il ya da ilçe sınırları içinde, huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanmasının ve önleyici kolluk yetkisinin vali ya da kaymakamın ödevlerinden olduğu, anılan amirlerin bunları sağlamak için gereken karar ve önlemleri alacağı; alınan ve ilan olunan karar ve önlemlere uymayanlar hakkında aynı Kanunun 66 ncı maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Anılan 66 ncı maddede ise: "...en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler hakkında, hareketi ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesi uygulanır" denilmektedir.
Ayrıca, işaret etmek gerekir ki; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesinde sözü edilen "kamu güvenliği ve kamu düzeni" kavramları, idare ve anayasa hukukundaki anlamlarına göre, daha dar bir anlam taşımaktadırlar. (Anayasa Mahkemesinin 28/1/1964 tarihli ve E.1963/128, K.1964/8 ve Ceza Genel Kurulunun 10/1/1969 tarihli ve 528/471 sayılı kararları).
Madde metninde kullanılan "kamu güvenliği" "kamu düzeni", "genel sağlığı koruma", "adlî işlemler dolayısıyla olma" koşulları, hukuka uygun olarak verilen emirle, bu koşullar arasında bağlantı kurmak için kullanılmıştır.
* * * *

ÖZETLE :
"Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir. " hükmü ne anlama gelmektedir?
Sorusunun yanıtı :
Kabahatler Kanunu’nun 32.maddesinin uygulanabilmesi için ilgili kanunda açıkça Kabahatler Kanunu’nun 32.maddesine göre ceza verileceği yazılı olmalıdır. Tek başına bir emir bulunması ve bu emre uymamak bu maddenin uygulanmasına yetmez; kanunla o emre uymamanın kabahat olduğunun belirlenmesi de gerekir. Örnek yukarıdaki hükümet tasarısı gerekçesindedir.


Birinci sorunuzun yanıtı da böylelikle verilmiş oldu : Mahcuz malı satış yerine getirmemek K.K. 32 . Maddede düzenlenen "emre aykırı davranış" kabahati kapsamında düşünüleMEZ. : Mahcuz malı satış yerine getirmemek eylemi hakkında Kabahatler Kanunu’nun 32.maddesinin uygulanmasını gerektirir bir kanun bulunmamaktadır.

Şu anda yürürlükte bulunan mevzuata göre, ‘mahcuz malın satış yerine getirilmemesi ‘ diye bir kavram bulunmamaktadır. Daha önceki icra suçlarından olan bu İİK maddesi kaldırılmıştır. Bu konuda iki görüş bulunmaktadır :

Birinci görüşe göre, artık suç olmaktan çıkmıştır: TCK 289 uygulanamaz çünkü teslim olunan malın satış yerine getirilmesi yükümlülüğünden söz edilmemektedir.

İkinci görüşe göre ise, Bu maddenin kalkması ile doğan boşluk TCK 289 kapsamında düşünülmekle kapanmaktadır:

‘’ Muhafaza görevini kötüye kullanma
MADDE 289. - (1) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.’’

Her ne kadar TCK 289’nın lafzı eski TCK nın 276.maddesinden farklı ise de, kanun koyucunun TCK 276.maddesindeki suçu ortadan kaldırmak gibi bir amacı olmadığı bellidir.

Bu nedenle yapılacak ‘gai yorumla ‘ mahcuz malın satış yerine getirilmemesi eyleminin TCK 289 kapsamında değerlendirilmesi gerekir kanısındayım.

Umarım ilk sınavımda başarılı olmuşumdur. Eksik ya da yanlış bulduğunuz konulardaki ek sorularınızı da beklerim.

Saygılarımla

Bir Dost