Alıntı: Yazan Av.Dr.Yahya DERYAL Uluslararası taşımacılık alanında faaliyet yapmakta olan bir adi şirketin ortağı, şirketin feshini dava etmek istiyor. Hangi mahkemede dava açması gerekir? Asliye Hukuk mu, Ticaret Mahkemesi mi?

Aşağıya aktardığım Yargıtay kararı, asliye hukuk mahkemesinin kararı üzerine verilmiş olup ; görev hususu hiç irdelenmemiştir. Yol gösterici olabilir.

Alıntı: 3. HUKUK DAİRESİ E. 2016/613 K. 2017/10629 T. 21.6.2017 • ORTAKLIĞA KONULAN SERMAYE PAYI VE CEZAİ ŞART İSTEMİ ( Mahkemece Uyuşmazlığın Tasfiye Hükümleri Doğrultusunda Çözüme Kavuşturulacağı ) • TASFİYE ( Davacının Davalı Ortağın Kendisine Hesap Vermediğini Belirterek Ortaklığa Koyduğu Sermaye Payını ve Cezai Şartı İstemesi Göz Önüne Alınarak Uyuşmazlığın Tasfiye Hükümleri Doğrultusunda Çözüleceği - Ortaklığa Konulan Sermaye Payı ve Cezai Şart İstemi ) • ORTAĞIN HESAP VERMEDİĞİ İDDİASI ( Ortaklığa Konulan Sermaye Payı ve Cezai Şart İstemi - Mahkemece Uyuşmazlığın Tasfiye Hükümleri Doğrultusunda Çözüme Kavuşturulması Gerektiği ) 6100/m.297 6098/m.620,639 ÖZET : Dava; ortaklığa konulan sermaye payı ve cezai şartı istemine ilişkindir. Tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, davacının, davalı ortağın kendisine hesap vermediğini belirterek, ortaklığa koyduğu sermaye payını ve cezai şartı istemesi göz önüne alınarak uyuşmazlığın; tasfiye hükümleri doğrultusunda, maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekir. DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: KARAR : Davacı, davalı ile 12/11/2008 tarihinde "..." isimli işletmede ortaklık kurduklarını, sözleşmeye göre ortaklık süresinin 5 yıl olduğunu, belirlenen bu süreden önce taraflardan birinin ortaklığı bozması halinde karşı tarafa 100.000,00.-TL cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, davalının belirlenen süre dolmadan iş yerini muvazaalı olarak ortaklık malları ile birlikte ablası ...'a devir ettiğini, ortaklığa ait mallar ile demirbaşların toplamının 72.436,00.-TL tuttuğunu, ortaklığa güvenerek dava dışı kişi ve şirketlere çek ve senetler verdiğini, verilen çek ve senet bedellerinin toplamının 83.948,00.-TL olduğunu, davalı ve dava dışı ablası arasında yapılan muvazaalı devir işlemi ile müvekkilinin büyük zararının olduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 50.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davacının kendisine her hangi bir ödeme yapmadığını, davacının verdiği çek ve senetlerin ödenmemesi nedeniyle kendisine ve ortaklığa ait işyerlerinde icra işlemlerinin başlatıldığını, ortaklığa ait işlemlerin kayıtlarının el yazısı ile tutulduğunu, kazanılan gelirlerin davacının ve eşinin optik işletmelerine ait pos cihazlarından geçirildiğini ve faturalandırıldığını, resmi işlemlerin daha kolay yürümesi için kız kardeşine devir ettiğini, davacının devirden haberdar olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davacı tarafın bu ortaklığa ne tutarda nakit veya kıymetli evrak ile ortak olduğu hususu dosya kapsamında açıklanmadığı, davalının cevap dilekçesinde belirttiği çek ve senetlerin ortaklık payı için ödendiğine ilişkin olarak herhangi bir belge ve kayıt ibraz edilmediğinden davalı tarafça bu durumun ispat edilemediği, dosya içerisindeki senet ve çek fotokopileri, kurumlara yazılan müzekkere cevaplarının incelenmesinde ise verilen çek ve senetler sırasında davalının herhangi bir beyanı veya itirazının bulunmadığı, davacının ortaklıktan alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 50.000 TL'nin davanın açıldığı tarih olan 29/04/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte bakiye 28.948 TL'nin ise tarihi olan 11/05/2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosya kapsamından; davacı ile davalının, davalıya ait 03 FZ ... plakalı BMC marka aracın işletilmesi ve bunun sonucunda elde edilecek kar ve zararın paylaşılması konusunda, 01/11/2012 tarihli ortaklık sözleşmesi yapıldığı, buna göre taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde ( 818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde ) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır ki, bu husus mahkemenin de takdirindedir. Dosyanın incelenmesine, taraflar arsında optik işletmesine yönelik 12/11/2008 tarihinde adi ortaklık kurulduğu, davacı taraf, davalının işyerini muvazaalı devretmesi nedeniyle zarara uğradığını belirterek, koyduğu sermaye payını ve cezai şart bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiş, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki adi ortaklık bir kişi ortaklığı olup, ortaklar arasındaki güven ilişkisine dayanmaktadır. Bu nedenle tarafların birbirlerine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, bir ortağın diğer ortağa hesap verme yükümlülüğünü ihlal etmesinin, TBK'nın 639/7. Maddesi hükmü gereğince adi ortaklığın feshini haklı kılacak nedenlerdendir. Buna göre davacı tarafından, adi ortaklığın haklı nedenle feshine dayalı olarak adi ortaklığa koyduğu sermaye payının ve cezai şartın tahsili talep edilmekle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri ( TBK'nun 620 ve devamı maddeleri ) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. ( TBK. 620/1 md. ) Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir. Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshi ve tasfiyesi talebini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır. Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.". Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. ( TBK' nun 642. md. ) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir. Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, adi ortaklık sözleşmesi incelenerek, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek ( ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi ) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık ( uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir ) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir. Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı ( aktif ve pasifi ile birlikte ) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi ( TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle ) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır. Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya ( ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse ) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, ( HMK'nun 297.maddesi uyarınca ) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, davacının, davalı ortağın kendisine hesap vermediğini belirterek, ortaklığa koyduğu sermaye payını ve cezai şartı istemesi göz önüne alınarak uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan tasfiye hükümleri doğrultusunda, maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, belirtilen tasfiye usulü uygulanmadan eksik inceleme ve araştırma neticesinde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.