Sn. Üstatlar,
Sitenin yeni üyelerindenim. Şimdiye kadar çok şey kaçırmışım. Ancak, konuların bir çoğunun hala güncelliğini koruduğunu düşünüyorum. Bu konulardan biri de düşündüğüm kadarıyla DANIŞMA ve DANIŞMA ÜCRETİ. 1136 sy.lı Avukatlık Yasası’nı değiştiren 4667 sy.lı Yasa ile yapılan değişiklik-
lerden, bence, en önemlilerinden birisi de 163.m.de yapılan değişikliktir. Bu madde değişikliği henüz
etkisini göstermese bile ileride avukat ile müvekkil ilişkilerinde kendisini olumsuz olarak gösterebile- cektir. Bu konuya bir başka yazımda değinmek istiyorum. Şimdi ise DANIŞMA üzerine bazı şeyler aktarmak istiyorum.
Esas aktarımıma geçmeden önce belirtmeliyim ki, düşünceme göre; değişiklikten sonra da kanunun bütünü içinde değerlendirildiğinde avukatın ücretsiz iş alması veya danışma yapması hala
yasak kapsamında bulunmaktadır (Av.K.164/4.m.).
Pekiyi de DANIŞMA nedir ? DANIŞMA ÜCRETİ NEDİR, NASIL HAK EDİLİR ? DANIŞMA
EMEK KARŞILIĞI OLUŞAN BİR DEĞER MİDİR ? DOST/TANIŞ SOHBETİ MİDİR?
Bursa Barosu’nun 1998/2000 döneminin Yönetim Kurulu, Ankara Barosu mensubu üstat Av.FAHRETTİN KAYHAN’ın Ankara Barosu Dergisi’nin 1998/2. sayısının 34-44 sayfalarında yayım-
lanmış olan ve aşağıda tümünü gönderdiğim ve başkaca bir şey ekleyemeyeceğim makalesinin tekrar basımını yapma kararı alarak, basım ve dağıtımını gerçekleştirmiş, meslektaş ve stajyer arkadaşların yararlanmasını sağlamaya çalışmıştır.
Ancak, hiçbir baro mevcut normatif avukatlık hukuku düzenlemesinin uygulanması hususunda kararlılık göstermediği gibi, takipçi de olmamıştır.
Saygılarımla.
DANIŞMA YÖNTEMİ
GİRİŞ

Avukatın, müvekkillerini, yargı merciileri önünde savunma görevinin yanı sıra, hukuki sorunların çözümü konusunda müvekkillere görüş bildirme, başka bir deyimle, "danışmanlık" görevi vardır. Danışma: İş sahibinin, hukuksal sorunu konusunda, ücret karşılığında, baroda kayıtlı avukatın yazılı veya sözlü düşüncesini almasıdır. Uygulamada yazılı danışmaya mütalaa, sözlü danışmaya ise istişare denmektedir.
"Avukat ; Danışma ile , müvekkiline doğru karar vermesi için hukuki problemin alternatif çözüm yollarını her bir alternatifin yarar ve sakıncalarını gösterir. Uyuşmazlığın, zorunluluk olmadıkça davaya dönüşmesini ve gereksiz çekişmeleri önler (1). Bu yönden, avukatın danışmanlık görevi, en az savunma görevi kadar önemlidir.

Türkiye'de yakın zamana kadar sözleşmeler, sigara paketinin arkasına yazılıyordu. Para piyasalarının geliştiği, yeni hukuksal enstrüman ve kavramların yaratıldığı, para-kredi ilişkilerinin kompleks hale geldiği günümüzde, artık iş sahipleri, hukuksal sorunlar, uyuşmazlık çıkmadan çözme arayışına girmiştir; şirketler tarafından, contract analist , contract manager, hukuk müşaviri vs. ünvanı ile, danışman hukukçu istihdamı yaygınlaşmış, iş dünyasında; hukukçunun görevinin uyuşmazlıkta olduğu anlayışı terk edilmeye başlamıştır.

Nitekim, konunun önemine binaen, avukatlık yasasının, avukatlık tekelini düzenleyen 35. maddesinin 1. fıkrasında ; Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek..., yalnız barolarda yazılı avukatlara aittir denilerek, hukuksal danışma yetkisi avukatlara hasredilmiştir (2).

Danışmadan verim alınabilmesi için, avukat-müvekkil görüşmesinin profesyonel bir disiplin içinde yapılması gerekir, aksine davranış, müvekkilin hukukunu olumsuz etkileyecek yanlış mütalaalar vermesine yol açabileceği gibi, avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak sonuçlar da doğurabilecektir. Hal böyle olmakla birlikte, meslekdaşlanmız tarafından, danışmanın ciddiye alınmadığı, biçim ve içerik olarak meslek kurallarına aykırı görüşmeler yapıldığı olaylara tanık olmaktayız.

ll.-DANIŞMA MESLEK KURALLARI :

Avukatın , diğer mesleki faaliyetlerde olduğu gibi danışma görevinin icrasında da, meslek kuralları çerçevesinde hareket etme yükümlülüğü vardır. Genel meslek kuralları kuşkusuz, müvekkille görüşmede de geçerlidir. Ancak, bazı meslek kuralları, doğrudan doğruya danışmanın biçimine ilişkindir. Danışma ile doğrudan ilgili meslek kuralları şunlardır :
.
l.-Danışma Yapılacak Yer:
Bazı meslek kurallarının, kaynak bakımından diğerlerine göre hiyerarşik üstünlüğü vardır. Gerçekten de bazı meslek kuralları kanundan kaynaklanırken, bazıları ise; Türkiye Barolar Birliğinin idari düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Avukatın danışma yapacağı yerle ilgili meslek kuralı, Yasa ile düzenlenmiştir. Avukatlık Yasanın; "danışma yapılması uygun olmayan yerler' başlığını taşıyan 5I.ci maddesi şu şekildedir; "Avukatlar, baroda yazılı olan bürolarından başka yer/erde, mahkeme salonunda veya adalet binasının başka bir yerinde, iş sahipleri ile hukuki danışmada bulunmaktan ve iş kabulünden yasaklıdırlar.

Yukarıdaki fıkra hükmü, avukatın özel olarak çağrılı olduğu ha//erde uygulanmaz. "

Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, kural olarak, danışma yapılacak yer, avukatın baroda kayıtlı bürosudur. Danışmanın gerektirdiği gizlilik , disiplin ve konsantrasyon, danışmanın yapılacağı yerin Kanunla belirlenmesini gerektirmiştir. Avukatlık bürosu da , yasayla düzenlenmiş, resmi nitelikli bir yerdir. Gerçekten de, Avukatlık Yasasının 43.CÜ maddesinde; " her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde, baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır. Büronun niteliklerini barolar belirler" denilmektedir. Demek ki , danışma; yasa gereği baroya kayıtlı ve baronun ön gördüğü nitelikleri taşıyan avukata ait büroda yapılacaktır.

"Maddenin ikinci fıkrasında ; avukatın özel olarak çağrılı olduğu hallerde, avukatın baroda kayıtlı bürosu dışında, danışma yapabileceği ön görülmüş ise de , maddenin yazımından da anlaşılacağı üzere, bu bir istisnadır. Bilindiği gibi yasaların yorumunda istisnalar dar yorumlanır. Bizce, Avukatın özel olarak çağrılı olduğu danışmaya katılması için, iş sahibinin kabul edilebilir bir özrü (tutukluluk vs.) olması gerekmektedir.

Avukatın bu meslek kurallarını ihlal ederek, her çağrıldığı yere iş alma umudu ile koşup gitmesi, tesadüfen sokakta, adliyede, kahvede, otobüste muhatap olduğu hukuksal sorunlara yanıt vermeye çalışması, hem bizzat avukatın saygınlığını zedeler, hem de avukatlık mesleğine duyulan güveni sarsar (3) . Bu şekilde yapılan danışma sonucu verilen mütalaaya güvenilemez.

2.-Sır Sak/ama Ödevi :

Avukatlık Yasası'nın 36. maddesinde ve Meslek Kurallarının 37. maddesinde düzenlenmiştir. Avukat, danışma esnasında müvekkilinin, açıklanmamasında yarar gördüğü ve başkaları tarafından önceden bilinmeyen bazı sırlara vakıf olacaktır (4) . Avukatın, danışma dolayısıyla vakıf olduğu bu sırları süresiz saklama yükümlülüğü vardır. Avukatlık Yasası'nın 36. maddesi aynen şöyledir; "Avukatların kendilerine tevdii edilen veya gerek avukatlık görevi gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

Avukatların, birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak bu halde dahi, avukat tanıklık etmekten çekinebilir."

Meslek kurallarının 37. maddesinde de ; Avukatın, meslek sırrı ile bağlı olduğu belirtilmiştir. Avukatın, sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesinin, disiplin, cezai , hukuki yaptırımları söz konusudur.

l.-Karşı Tarafa Hukuksal Yardımda Bulunma Yasağı :

Karşı tarafa hukuksal yardımda bulunma yasağı , Avukatın genel sadakat yükümlülüğünün özel bir görünümüdür. Bu meslek kuralı, hem yasa, hem de meslek kuralları ile vaaz edilmiştir. Avukatlık Yasasının 38. maddesinin (b) bendine göre; "avukat ; aynı işte menfaatı zıt
olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa teklifi reddetmek zorundadır." Meslek Kurallarının 35. maddesine göre; avukat, aynı davada, birinin savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul edemez. 36. maddede ise; bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukatın çıkarı çatışan kimseleri temsil etmesi yasaklanmıştır.

Burada vurgulanması gereken husus, meslek kurallarında avukatın karşı tarafa hukuksal yardımda bulunma yasağına tabi olması için, iş sahibine" mütalaa vermesi", "hukuki yardımda bulunması" yeterlidir. Davayı üstlenmesi gerekmez. Başka bir ifade ile avukatın , iş sahibi ile danışma yapmasıyla, artık o hususta çıkarı çatışan bir kişiye hukuki yardımda bulunması yasaktır.

4.-Görüşme Tutanağı Düzenleme ve Dosya tutma Ödevi :
, , '

Avukatın, yaptığı sözlü danışmalardan' gerekli saydıklarını bir tutanak ile tespit etmesi, yazılı mütalaasına başvurulan' her husus hakkında da , düzenli dosya tutması gerekir. Avukatlık Yasası'nın; "Görüşmelere ait tutanak" başlığını taşıyan 53. maddesinde; "Avukat, iş için yaptığı görüşmelerden gerekli saydık/arını bir tutanak ile tespit eder. Tutanağın altı, görüşmede bulunanlar tarafından imzalanır" hükmü getirilmiştir. Aynı Yasanın 52. maddesinde de ; ii Avukat, üzerine aldığı her iş , yahut yazılı mütalaasına başvuru/an her husus hakkında düzenli dosya tutmak zorundadır" denilmektedir.

Her ne kadar Yasa , sözlü danışmada tutanak düzenlemeyi avukatın insiyatifine bırakmış ise de , avukatın yaptığı her danışmada tutanak tutması ve dosya düzenlemesi, diğer mesleki yükümlülüklerinin ifası bakımından zorunluluktur.

5.-Güvence Verme Yasağı:

Avukatlık meslek kuralların 34. maddesinde; " Avukat, müvekkiline davanın sonucu ile ilgili görüşünü açıklayabilir. Fakat bunun bir teminat olmadığını özellikle belirtir" denilerek , avukatın , işin sonucuyla ilgili olarak, iş müvekkile güvence vermesi yasaklanmıştır. Avukatın iş sahibine karşı bağımsızlığını koruyabilmesi, hukuksal soruna, taraf psikolojisinden uzak ve objektif olarak yaklaşabilmesi için, bu kurala riayet etmek yaşamsal önemdedir.

6.-Danışmada Ücret Alma Mecburiyeti :

Danışma yapılmasıyla, iş sahibi ile avukat arasında avukatlık sözleşmesi kurulur. Bu sözleşme gereğince, avukatın, yaptığı danışmadan,ücret alma mecburiyeti vardır. Avukatlık Yasası'nın 163. maddesinin 5. fıkrasında; " Dava, takip ve her türlü danışma ücretleri hakkındaki anlaşmaların yazılı şekilde olması şarttır" denilmektedir. Eğer taraflar, danışma için önceden yazılı bir sözleşme yapmamışlar ise, aynı maddenin son fıkrası gereğince, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine J!öre danışma ücreti uygulanır.

Avukatın, ücretsiz danışma yapmak hak ve yetkisi yoktur. Asgari ücret tarifesinin altında danışma yapan veya danışmada hiç ücret almayan avukatın bu eylemi; Avukatlık Yasası 'nın 163 maddesinin 3. fıkrası gereğince disiplin cezası gerektiren bir suçtur.

Hukuksal durum bu olmakla birlikte, uygulamada, yaptığı bir iş karşılığında bir ücreti bilhassa danışma ücretini hak ettiğini düşünen avukat sayısı oldukça azdır. Diğer ülkelerde, ekonomik olarak üst sınıfı oluşturan avukatlar ülkemizde nerede ise orta sınıfın altına düşmek tehlikesi ile karşı karşıyadır. Meslektaşlarımızın maalesef yılların emeği ile oluşan birikimlerini, amatörce, sohbet malzemesi olarak kullandıklarına tanık oluyoruz.

İş sahiplerinin haklarına, emeklerine sahip çıkan avukatlarımızın, kendi hak ve emeklerini maalesef saygıları yoktur. Oysa, kendi hakkını arama medeni cesaretine sahip olmayan biri başkalarının haklarını savunma mesleğini icra etmemelidir. Ekonomik bağımsızlığı olmayan bir avukatın mesleki bağımsızlığından söz edilemez Ücretsiz dava üstlenen veya danışma yapan bir avukat, yalnız kendi mesleki hakkı üzerinde değil, tüm meslektaşlarının hakkı üzerinde haksız tasarrufta bulunmaktadır.

III-DANIŞMANIN AŞAMALARI

Danışmanın somut hukuksal sorunu açısından, bir davadan farkı yoktur. Danışma minyatür bir davadır. Avukatı, büyük mesleki yükümlülükler altına sokan danışmadan verim alabilmesi ve mütalaalarda isabet sağlanabilmesi için danışmanın belli bir yöntem izlenerek ve özenle yapılması şarttır. Bu nedenle müvekkile yapılacak danışma toplantısının öncelikle planlanması gerekmektedir.

1.-Danışma Hazırlığı Aşaması:

Bu aşamada, müvekkille yapılacak görüşmenin konusu, yeri, zamanı ve gündemi belirlenir. Danışma, bir sohbet toplantısı olmadığına göre, belli bir gündemi olmalıdır. Bu gündem, iş sahibinin belli, somut bir hukuksal sorunudur. Danışmanın ve danışma sonucunda verilecek sözlü veya yazılı mütalaanın sınırlarını , bu hukuksal sorun oluşturacaktır. Birbiriyle bağlantısı olmayan, birden fazla hukuksal sorunun bir danışmada ele alınması doğru değildir. Aynı şekilde, müvekkilin sohbet kabilinden soracağı, fiktif hukuksal sorunların , danışma toplantısında yeri yoktur. Bu nedenle randevu için yapılan görüşmede, avukat, danışmanın konusunu kabaca öğrenmeli ve danışma esnasında konu dışına çıkılmasına izin vermemelidir.

Danışmanın, yeri, konusu, meslek kuralları bölümünde ele alınmıştır. Danışma avukatın bürosunda yapılacaktır. Danışma için belli bir zaman ayrılmalıdır. Avukat ve müvekkil, belirlenen zamanda danışma toplantısına başlamalı ve belirlenen zamanda bitirmelidir. Danışma için ayrılan zamana, başka bir iş sıkıştırılmamalı, hatta telefon görüşmesi bile yapılmamalıdır. Danışma toplantısı tek bir celsede bitmeyebilir. Hukuksal sorunun zorluğu, olayın aydınlatılması için bazı belgelerin incelenmesi lüzumu gibi nedenlerle, danışma, birden fazla toplantıyı gerektirebilir.

Danışmanın, bizzat yapılması gerekir. Avukat , danışma işini, bir başkasına (yardımcısına veya başka bir hukukçuya) bırakamaz. Avukat , danışmanın tüm aşamalarında iş sahibi ile bizzat temas kurmalıdır. İş sahibi de, danışmaya yalnız (eğer hukuksal sorun birden fazla kişiye ait değilse) iştirak etmelidir.
Genellikle, iş sahipleri, danışma toplantısında, ailelerinden veya arkadaşlarından birine ihtiyaç duyarlar. Ancak bunun pek çok sakıncası vardır. Her şeyden önce, iş sahibi, olayı anlatır iken oto sansür uygulayabilir, refakatçısından gizli tutmak istediği bazı olguları, avukattan da gizleyebilir. Diğer yandan; toplantıda, iş sahibinden başka birinin varlığı, danışma için gerekli konsantrasyonu bozar.

Daha sonra tartışmalara neden olmamak için, danışma toplantısına başlamadan yazılı olarak ücret kararlaştırılmalı ve tahsil edilmelidir.

l.-Danışma Aşaması:

Danışma hazırlığı aşamasında, belirlenen gün ve saatte danışma toplantısına başlanmalıdır. Danışma aşaması, bir kaç alt aşamadan oluşur;

Olguların Saptanması hukuksal sorunun çözümündeki ilk basamak; somut hukuksal sorunun dayandığı olguların; tam, doğru ve bütün olarak saptanmasıdır. Avukat, bu aşamada, iş sahibinden, hukuki sorun ile ilgili vakıa ve delilleri toplar. Hukuksal sorunun doğru ve kalıcı çözümü olgular hakkındaki eksiksiz bilgi ile mümkündür. Olgular, iş sahibi tarafından eksik ve yanlış sunulmuş ise, avukat , meslekte ne kadar tecrübeli ve bilgili olursa olsun doğru mütalaa veremez. Ünlü bir vecizede belirtildi gibi" fetva, anlatışa göre verilir".

Avukat , olguları, danışma toplantısı esnasında müvekkilden öğrenir.Avukatın müvekkile karşı dürüst olması nasıl zorunluluksa , müvekkilin de avukata dürüst davranma mecburiyeti vardır. Müvekkil, hukuksal yardım istediği her konuda, olgu ve delilleri eksiksiz bildirmelidir. Müvekkil, avukatın olguları aydınlatıcı her sorusuna doğru ve eksiksiz cevap vermelidir. Hal böyle iken, avukat ve müvekkilin olaya bakış açılarının farklılığı, müvekkilin olayın psikolojik etkisi altında oluşu, hukuksal bilgi eksikliği nedeni ile önemliyi önemsizden ayırt edebilmesi gibi nedenlerle, bilmeyerek veya çıkarlarını o yönde gördükleri için, kasten, olguları eksik veya yanlış bildirebilirler. Hukuksal sorunun çözülmesini isteyen müvekkil, bazı hususlarda bilgi ve belge vermeyi gerekli görmeyebilir. Müvekkil açısından önemli sayılan hususlar, çoğu kez hukuksal açıdan üzerinde durulmasına gerek olmayan sadece hissi, ailevi veya mesleki anlam taşıyan ayrıntılar olabilir (5).

Hatta olguların eksik veya yanlış sunulması rizikosu, hukukçu tarafından sunulan problemlerde bile söz konusu olabilir. Bunun nedeni, danışman avukatın vakıaya bakış açışı ile, problemi sunan hukukçunun bakış açısının farklı olmasıdır. Problemi avukata sunan hukukçuda , diğer müvekkiller gibi, olguların duygusal etkisi altındadır.

Bu nedenlerle, avukat , danışmanın bu aşamasında, mesleğe özgü bazı yöntemleri kullanarak müvekkilden. olguları tam, doğru ve bütün olarak öğrenmeye çalışmalıdır.