Karine ile ilgili bir karar ekliyorum. Biraz uzun ama, karinenin davadaki durumunu izah etmesi bakımından fikir verecektir.

Alıntı: T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2003/13-657 K. 2003/628 T. 5.11.2003 � MUNZAM ZARAR ( Asıl Alacak Temerrüt Faizleri Yönünden İcra Takibi Yapılması ve Dava Açılması Sırasında Bunlarla Birlikte İstenilmemiş Olsa da Munzam Zarar Davasının Her Zaman Görülebilmesi ) � ZAMANAŞIMI ( İcra Takibi Esnasında Munzam Zararın Talep Edilmemiş Olmasının Zamanaşımı Süresi İçinde Bu Yöne İlişkin Dava Açılmasına Engel Olmaması ) � KATKI PAYI DAVASI ( Dava Neticesinde İcra Takibi Yapılmış Olsa da Ülkede Yaşanan Yüksek Enflasyon Oranları Karşısında Munzam Zararın Her Zaman Talep Edilebilmesi ) � FİİLİ KARİNE ( Enflasyon Oranları Karşısında Alacağını Geç Alan Alacaklının Zarara Uğradığının Karine Olması-Borçlunun Bu Durumdan Kusursuz Olduğunu İspat Etmesinin Gerekmesi ) � BORÇLUNUN KUSURU ( Enflasyon Oranları Karşısında Alacağını Geç Alan Alacaklının Zarara Uğradığının Fiili Karine Olması-Borçlunun Bu Durumdan Kusursuz Olduğunu İspat Etmesinin Gerekmesi ) � ASIL ALACAĞIN İCRA TAKİBİ YAPILMASINA RAĞMEN MUNZAM ZARARIN TALEP EDİLMEMESİ ( Zamanaşımı Süresi İçinde Zararın İstenmesine Engel Olmaması ) 2709/m.9,36 1086/m.238,409 4721/m.6 743/m.2 818/m.41,42,43,98,103,105 ÖZET : Munzam zararın, asıl alacak temerrüt faizleri yönünden icra takibi yapılması ve dava açılması sırasında bunlarla birlikte istenilmemiş olması veya bu zarar hakkının saklı tutulmamış olması munzam zarar davasının görülmesine engel değildir. Zaman aşımı süresi içinde her zaman bu yöne ilişkin dava açabilir. Ülkemizde yıllardır yüksek oranda seyreden enflasyon oranları dikkate alındığında alacağını zamanında elde eden tarafın bunu biran önce mal veya hizmet yatırımlarına yöneltmesi veya en azından banka mevduat faizine veya devlet tahviline yatırması veya dövize dönüştürmesi yaşanan hayat gerçeklerine uygun bir davranış olur. Enflasyon oranları karşısında alacağına geç alan alacaklının zarar gördüğü ve yasal faizin bu zararın karşılanmasına yetmeyeceği bir gerçektir. Bu hal zararın varlığı için fiili karine oluşturur. Bu nedenle enflasyon nedeniyle paranın alım gücünün azalması ile ortaya çıkan zarar istemlerinin BK. 105. maddesi kapsamında yorumlanması kaçınılmazdır. Hal böyle olunca fiili karine karşısında alacaklının ayrıca zararını ispat etmesi gerekmez. Bu vakıa sabit sayılır ve borçlu ise bu karinenin aksini ve kusursuzluğunu kanıtlamalıdır. DAVA : Taraflar arasındaki alacak ( munzam zarar tazminatı ) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 30. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.3.2002 gün ve 2001/525 -2002/198 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 1.11.2002 gün ve 2002/8240-11532 sayılı ilamı ile, ( ...Davacı, davalı ile 5.4.1995 tarihinde kesinleşen ilamla boşandıklarını, evlilikleri süresince ortak alınan kooperatif eviyle ilgili olarak açtığı katkı payı davasında Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.11.2000 tarih ve 1995/200 esas, 2000/648 karar sayılı kararıyla dava tarihindeki değeri üzerinden 1/2 katkı payı karşılığı 750.000.000 TL.nın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verildiği, kararın 13.12.2001 tarihinde kesinleştiğini, icraya konduğu ancak henüz tahsil edilmediğini, edilse bile hesabı mümkün olan yasal faiziyle tahsili halinde dahi elde edilecek miktarın taşınmaz değerindeki artış, paranın satın alma gücü, enflasyon oranı ve katkı payı davasının uzun sürmesi nedeniyle, mahkeme kararına dayalı alacak ve bu alacağa ilişkin yasal faizle karşılanamayan ölçüde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 30.000.000.000 TL munzam zararının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı, daha önce açılan katkı payı davası sonucu 2.8.2001 tarihinde yasal faiziyle beraber 3.275.560.000 TL.nin tahsil edildiğini, davacının başka bir alacağı kalmadığını, davanın uzamasında bir kusurunun olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davacının faizi aşan zararını ve katkı payı davasının uzamasında davalının kusurunun ispat edilememesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı eş, 23.2.1995 tarihli dava dilekçesi ile kooperatif evindeki 2/3 katkı payı karşılığı 1.000.000.000 TL.nin tahsilini talep etmiş, Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.11.2000 günlü kararı ile 1/2 katkı payı karşılığı 750.000.000 TL. nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmiş, karar 13.12.2001 tarihinde Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Kesinleşen ilamdaki alacak henüz tahsil edilmeden dava açılmış, yargılama sırasında 2.8.2001 tarihinde icra dosyasına yatan para 22.10.2001 tarihinde davacı tarafından tahsil edilmiştir. Mahkemece faizi aşan zarar ve geç tahsilde davalının kusuru ispat edilemediği gerekçesi ile bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten borçlunun temerrüdü sonucu alacağın zamanında tahsil edilememesi halinde alacaklının zararı olacağı açıktır. Yasa koyucu, bu şekilde oluşan zararın kural olarak temerrüt faiziyle karşılanacağını varsaymıştır. Ne var ki alacaklının bu yüzden uğradığı zararın her zaman temerrüt faiziyle karşılanamayacağı düşünülerek BK.nun 105. maddesinin 1. fıkrası ile "alacaklının duçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir" hükmü getirilmiştir. Bu hükme göre alacaklı faizi aşan zararını isteme hakkına sahiptir. Yasada geçmiş günler faizini aşan zararın türü ve niteliği konusunda bir açıklık yoksa da, buradaki zararın, hukukumuzdaki müsbet zarar tanımlamasıyla eşdeğer olduğu kuşkusuzdur. Hal böyle olunca bu zararın borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum arasındaki fark; temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar olarak tanımlanabilir. Böyle bir zarar her somut olayın özelliğinden kaynaklanabilir. Munzam zarar alacaklısı öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağın varlığını, bu alacağının geç ifa edilmesinden dolayı faizle karşılanamayan zararını ve miktarını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmek durumundadır. Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlamakla sorumluluktan kurtulabilir. Munzam zarar temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar geçecek zaman içinde artarak devam eden yeni bir borçtur. Asıl borcun kaynağı haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde bu borcun hukuki sebebi asıl alacağın temerrüde uğraması gibi hukuka aykırılıktır. O nedenle asıl alacak temerrüt faizleri yönünden icra takibi yapılması ve dava açılması sırasında onlarla birlikte istenilmemiş olması veya bu zarar hakkının saklı tutulmamış olması davanın görülmesine engel değildir. Zaman aşımı süresi içinde her zaman bu yöne ilişkin dava açabilir. Her ne kadar MK.nun 6. maddesi hükmüne göre davacı iddiasını ispat etmekle yükümlü ise de; bu kural mutlak değildir. İstisnaların başında karine gelir. Var olan bir durumda bilinmeyen bir durumun çıkarılması halinde karine var denir. Olayımızda yasal bir karine yoktur. Buna karşılık yaşanan hayatın gerçekleri ve olaylardan çıkan eylemli bir karinenin varlığı tartışmasızdır. Davacının eline geçecek parayı değerlendirmesi ve bunun için banka hesabına ve gelir getiren kurumlara yatırması, döviz yada altın alması yada gayrimenkul alması şeklinde yararlanması beklenebilecek bir davranış olup, bu davranış toplumumuzun içinde bulunduğu ekonomik-sosyal yaşantısına da uygun düşer. Bu tür getiri oranlarının temerrüt faizinden fazla olduğu hususu da bilinen bir gerçektir. HUMK.nun 238. maddesi gereğince maruf ve meşhur olan hususlar münazaalı sayılmaz. Bu nedenle davacının temerrüt faizinden fazla bir zararı olduğu ortadadır. Davalı bu karinenin aksini ispat etmek durumundadır. Davacının temerrüt tarihi itibariyle geçen zaman zarfında enflasyonun da etkisi ile para değerinin düşmesi ve alım gücünün azalması ile oluşan zararın ödetilmesini istediği anlaşılmaktadır. Dava konusu zarar ilk temerrüt tarihinden başlayarak asıl borcun ödendiği zamana kadar her gün artarak devam eden zarar olması nedeni ile davacı bu süre içinde gerçekleşen zararını talep edebilir. Ülkemizde yıllardır yüksek oranda seyreden enflasyon oranları dikkate alındığında alacağını zamanında elde eden davacının bunu biran önce mal veya hizmet yatırımlarına yöneltmesi veya en azından banka mevduat faizine veya devlet tahviline yatırması veya dövize dönüştürmesi yaşanan hayat gerçeklerine uygun bir davranış olur. Enflasyon oranlan karşısında alacağını geç alan ala caklının zarar gördüğü ve yasal faizin bu zararın karşılanmasına yetmeyeceği bir gerçektir. Bu hal zararın varlığı için fiili karine oluşturur. Bu nedenle enflasyon nedeniyle paranın alım gücünün azalması ile ortaya çıkan zarar istemlerinin BK. 105.maddesi kapsamında yorumlanması kaçınılmazdır. Hal böyle olunca fiili karine karşısında davacının ayrıca zararını ispat etmesi gerekmez. Bu vakıa sabit sayılır ve davalı ise bu karinenin aksini ve kusursuzluğunu kanıtlamalıdır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş davalının temerrüde düştüğü ilk davanın açıldığı 23.2.1995 tarihinden bu davanın açıldığı tarihe kadar geçen zaman zarfında her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, mevduat ve Devlet tahvillerine verilen faiz oranları, TL karşısında döviz, kurları ve taşınmaz fiyatlarında artış, TEFE ve TÜFE oranlarına ilişkin oranları gösterir listeler resmi kurumlardan araştırılarak, bu belgelerle birlikte uzman bilirkişi düşüncesinden de yararlanmak suretiyle davacı alacaklının maruz kaldığı asgari zarar miktarını BK.42/II maddesi hükmü de dikkate alınmak suretiyle tespit etmek, bulunan zarar miktarından davacının icrada tahsil ettiği temerrüt faizini mahsup ederek bakiyesine davacının munzam zararı olarak hükmetmekten ibarettir. Mahkemece belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmadan davanın reddi usule ve yasaya aykırıdır. Kararın bu nedenle bozulması gerekir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 5.11.2003 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI : Davacı, dava dilekçesinde özetle, daha önce davalı hakkında 22.2.1995 tarihinde açılan, taşınmaza katkı payına ilişkin alacak davasında, fazlaya ilişkin hak saklı tutularak bir milyar TL.nin tahsilini istediğini, o davada davanın kısmen kabulü ile 750.000.000 TL.nin faizi ile tahsiline karar verildiğini beş yılı aşan yargılama sırasında ülkedeki enflasyon nedeniyle talep edilen miktarın hızla eridiğini dava çabuk bitse idi hükmedilen bedel ile bir taşınmaz edinmesi mümkün iken şimdi bu taşınmazı ancak 30 milyar ile alabileceğini aradaki farkın munzam zararını oluşturduğunu ileri sürerek, 30 milyarın munzam zarar olarak tahsilini talep ve dava etmiştir. Görüldüğü gibi munzam zarar için ileri sürülen neden sadece davanın makul süre içinde bitirilmemesi olgudur. Bilindiği gibi BK.nun 105 maddesine göre "alacaklının düçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemıyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir" denilmiştir. Uygulama ve öğreti de, mehaz kanun dikkate alınarak faizi aşan bu zararın bir tazminat alacağı olduğu benimsenmiştir. ( Bkz.Or.Art.106 da "Grösserer Schaden BGB.s.228 ABS.2" ) Mehaz kanunda "Weiterer Schaden" deyimlerine yer verildiğini, bu terimin tazminat karşılığı olarak kullanıldığını belirtmiştir. ( Bkz.Dr.Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar 1992 s.190 ) Borçlu, para borcunu vadesinde ödemediğinde ( temerrüdü oluştuğunda ) sözleşme veya yasada belirlenen temerrüt faizi ödeme yükümü altına girer.Bu durumda BK.103 maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı yasa koyucu tarafından kabul edildiği için bu faraziye de alacaklıyı uğradığı zararı ispat yükümlülüğü altına sokmadan ve en önemlisi borçlunun kusuru araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı ( faizi ile karşılanan miktarı ) borçlu ödemek zorunda kalır. Yukarıda anıldığı gibi munzam zarar sorumluluğunun kusur sorumluluğuna dayalı, kanundan doğan bir borç olduğu tartışmasızdır.0 halde munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur.Munzam zarar sorumluluğu için alacaklı öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüd faizi ile karşılanmıyan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasında uygun illiyet bağını isbat etmekle yükümlüdür.Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlamak koşuluyla sorumluluktan kurtulacaktır. Munzam zarar sorumluluğun bir kusur sorumluluğu olduğu, diğer şartta yanında uygun illiyet bağının kanıtlanması gerektiği Yargıtay uygulamasında duraksamaksızın benimsenmektedir ( BK. YHGK.nun 19.6.2002 gün E:2002/13-569 K:2002/534, Y.11.H.D.11.12.1996 gün E:1996/8212 K:1996/ 8688, 5.6.1995 gün E:1995/3602 K:1995/4569 ) Bundan çıkan sonuca göre BK. 98/son maddesi yollamasıyla sözleşmelere de uygulanan BK.42 ve 43. madde uyarınca hakim bu tazminatın tutar ve kapsamını doğrudan doğruya araştırmak, belirlemek ve gerekirse hakkaniyet ölçüsünde indirime tabi tutmakla yükümlüdür ( YHGK.12.6.1996 gün E:1996/11-372 K:1996/485 ). O halde munzam zarar alacaklısı; 1-Temerrüde uğrayan asıl alacağın varlığını ( munzam zararın varlığının ıspat ile ilgisi yok ) 2-Temerrüt faizi ile karşılanmıyan bir zararla karşılaştığını, 3-Zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispatlamakla yükümlü olacaktır. Bu sonuçlar, munzam zarar alacağının bir tazminat alacağı olduğu ve munzam zarar sorumluluğunun bir kusur sorumluluğu olmasının tabi bir neti cesidir. Somut olayda uygun illiyet bağı oluşmuş mudur? Sözleşmeden doğan sorumluluklarda olduğu gibi sözleşme dışı sorum luluklarda da uygun illiyet bağı borçlunun sorumluluğunun kurucu unsurların dan birini oluşturur. Öğreti ve Yargıtayın yerleşmiş tanımına göre, hayattak genel deneyimlere ve olayların tabi akışına göre diğer bir olayı meydana getir meye elverişli bulunur, diğer bir anlatımla olayın ortaya çıkması görünüşte söz konusu diğer bir olayın meydana gelmiş olmasıyla kolaylaşmış bulunursa ilk olay uygun talep ve sonuç ölçüsüne göre ikincinin nedeni sayılabilir. Başka bir deyimle, uygun illiyetten söz edilebilmek için, zararlı netice tipik mahiyet itibariyle fiile uygun olmalı, onun uygun neticesi olarak görülmelidir.Verilen zararın tazmin borcunu doğurabilmesi için zarar eylemin bir sonucu olarak görülmelidir. İlliyet bağının var olup olmadığı yukarıdaki ilkeler çerçevesinde mantık kurallanna göre belirlenir. Ortak, yanşan illiyette eylem niteliği itibariyle olayların doğal ve alışılmış akışına, hayat tecrübelerine ve objektif olasılığa göre bu türden bir zarar doğurmaya elverişli ise o eylemle, zarar arasında uygun illiyet bağı var demektir. Sözü edilen bu tür illiyetten birden çok sebebin birleşmesiyle zarar doğmuş ise buna ortak illiyet diyebiliriz. Somut olayda alacak davası Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinde 23.2.1995 tarihinde açıldığı. 13.4.1995 günü için ilk duruşma günü verildi. İkinci duruşma 1.6.1995 Üçüncü duruşma 5.7.1995 Dördüncü duruşma 27.9.1995 günleri yapıldı.Usul yasası uyarınca ara kararları verilerek uyuşmazlığın biran önce sonuçlandırılması için gayret sarf edildi. Beşinci duruşma günü olan 8.11.1995 tarihli celseye davacı vekili hiçbir mazeret bildirmeden katılmadı. Mahkemece HUMK.nun 409.maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verdi. Davacı vekili 23.11.1995 tarihli dilekçe ile davayı yeniledi. Altıncı duruşma 19.12.1995 Yedinci duruşma 8.2.1996 Sekizinci duruşma 20.3.1996 tarihinde yapıldı. Davacı vekili 20.3.1996 tarihli celse için mazeret bildirdi. Mahkemece mazeret kabul edilerek duruşma 9.5.1996 tarihine bırakıldı. Diğer duruşmalar 10.7.1996, 26.9.1996, 21.11.1996, 23.1.1997, 5.3.1997 günleri yapıldı. Bu duruşmalarda tarafların delilleri incelendi.Dosya bilirkişiye verildi. Bilirkişi 2.4.1997 günlü duruşmada rapor vermeden dosyayı mahkemeye iade etti. Aynı celsede yeni bir bilirkişi atanarak dosya bu bilirkişiye verildi. 22.5.1997 ve 19.6.1997.tarihli celselerde dosyanın bilirkişiden dönmesi beklendi. 2.10.1997 tarihinde dosya bilirkişiden döndü.Davacı vekili bilirkişiden ek rapor alınmasını istedi. 3.11.1997, 11.12.1997, 18.2.1998, 14.4.1998, 28.5.1998, 9.7.1998, 8.10.1998 tarihli duruşmalarda tanıkların dinlenmeşi ve yazılan talimatların cevaplarının beklenmesı işlemleri yapıldı. 26.11.1998 günlü duruşmaya davacı mazeretsiz olarak katılmadığından dosyanın HUMK.409 maddesi uyarınca ikinci kez başvuruya bırakılmasına karar verildi. Davacı vekili 18.12.1998 tarihli dilekçe ile dosyayı yeniledi. Yenilenen dosyanın duruşması 24.2.1999 tarihine bırakıldı. 24.3.1999 tarihli duruşmada davalı ve karşı davacının tanıkları dinlendi. 6.5.1999 tarihli celsede davacının dayandığı tapu kaydının celbine karar verildi. 16.6.1999 tarihli celsede davacı tapusunun celbi için tekit yapıldı. 16.9.1999 tarihli celsede karşılık davanın konusu olan davacı üzerinde kayıtlı bulunan aracın bilirkişi aracılığı ile değerinin tesbiti işlemine geçildi. 27.10.1999 tarihli celsede taraf vekillerinin isteği üzerine bilirkişi raporunu inceleyip beyanda bulunmak üzere taraf vekillerine süre verildi. 8.12.1999 tarihli celsede asıl davacı üzerinde bulunan dava konusu aracın trafik kaydının celbine, tanıkların dinlenmesi için yapılan talimatların cevaplarının beklenmesine karar verildi. 3.2.2000 tarihli celsede asıl davacı 29.11.1999 tarihli dilekçe ile bu davada munzam zararının hüküm altına alınmasını istedi. 23.3.2000 günlü celsede tanıklar için yazılan talimatların cevaplarının beklenmesine ve dâvacının munzam zarar isteği hakkında diyeceklerini bildirmek üzere davalıya süre verildi. 3.5.2000 tarihli duruşmada davacı vekili süre isteyerek aracın bedeli ve asıl ve karşı davada tarafların istekleri konusunda verilen bilirkişi raporunu incelemek ve diyeceklerini yazılı bildirmek üzere süre istedi. Hakim bu celsede taraflara dava hakkında son diyeceklerini bildirmek üzere 20 gün süre verdi. 31.5.2000 tarihli celsede davacı vekili, dosyanın yeniden bilirkişiye verilerek rapor alınmasını istedi.Davalı ve karşı davacı raporu kabul etmediklerini bildirdi. Mahkemece; tarafların evlilik birliği içinde edindikleri mal varlıkları dikkate alınarak katkı payı oranlarının tespiti için bilirkişiden rapor alınmasına karar verdi. 12.7.2000 tarihli celsede dosyanın bilirkişiden dönmesi beklendi. 17.10.2000 tarihli celsede taraf vekillerinin isteği gibi gelen bilirkişi raporunu incelemek üzere taraflara süre verildi. 4.11.2000 tarihli celsede mahkeme asıl ve birleşen davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verdi. Davacı vekili 3.7.2001 davalı ve karşı davacı 9.7.2001 tarihli dilekçe ile mahkeme kararını temyiz ettiler. Yargıtay 2.H.D.si tarafların temyiz itirazlarının reddi ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verdi. Davalı ve karşı davacı yasal hakkı olduğu halde karar düzeltme talebinde bulunmadığindan yerel mahkeme kararı 13.12.2001 tarihinde kesinleşti. Davacı kesinleşen hükmü 30.7.2001 tarihinde icraya koydu. İcra Müdürü tarafından 750.000.000 asıl alacak, 2.115.000.000 TL.işlemiş temerrüt faizi harç, masraf vs. toplam 3.275.460.000 TL. 2.8.2001 tarihinde davalıdan tahsil edildi. Bu takibin irdelenmesine gelince; İcra takibine 30.7.2001 tarihinde başlandı. Dava tarihi olan 23.2.1995 tarihinden 1.1.2000 tarihine kadar %50, 1.1.2000 tarihinden 2.8.2001 tarihine kadar %60 faiz yürütülerek hesap yapıldı. Anayasamızın 9.maddesinde yargı yetkisi, Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıklanmış, 36 ncı maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduklarını belirtmiştir. Anayasamıza göre savunma hakkı temel insan haklarından olup kısıtlanamaz. Bu hakkın kullanılmasını düzenleyen HUMK.da tarafların ilk duruşmaya davetiye ile çağıracaklarını, duruşma davetiyesinin tebliğ edildiği tarih ile duruşma günü arasında en az on günlük süre bulunacağı belirtilmiş. Savunma hakkının usulüne uygun kullandırılmaması usulde bozma nedeni olarak kabul edilmiştir. Dava dilekçesi kendisine tebliğ edilen davalı, bu dilekçede ileri sürülen vakıalara karşı, karşı vakıalar ileri sürülebileceği gibi usul hukukuna ve maddi hukuka dayanan savunma vasıtalarına, def i ve itirazlara başvurabilir. Davalı savunma hakkırıı kötüye kullanmadığı sürece bu hak üstün tutulması gereken bir haktır. Savunma hakkı kısıtlanarak adalet dağıtılamaz. Davaları uzatacağı ileri sürülerek bu hak engellenemez. Somut olayda davalı yukarıda sayılan kutsal ve Anayasal temel haklardan bulunan savunma hakkına sahipken bunları kötüye kullanmamış, bütün duruşmalara katılmış, yasal araç ve yollardan saparak hakkını suistimal etmemiştir. Davacı ise iki kez davayı takipsiz bırakarak dosyanın başvuruya bırakılmasına neden olmuş, bir kez de dosyaya mazeret bildirerek davanın geç sonuçlanmasına sebep olmuştur. Dava açılması Anayasal bir haktır. Ancak her hak gibi dava hakkı da sınırsız değildir. 743 sayılı Medeni Kanun'un 2. maddesinde "Herkes haklarını kullanmakta ve borçlannı ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükelleftir" ilkesi yer aldıktan sonra devamla "bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini kanun himaye etmez" kuralını getirmiştir.Bir hakkın kullanılması kullanana bir yarar sağlamıyor veya sağladığı küçük yarara rağmen, karşı tarafta büyük bir zarar doğmasına neden oluyorsa, böyle bir hakkın kullanımında yasal dayanak olsa dahi kötüye kullanmanın var olduğu kabul edilir. Davayı sürüncemede bırakan davalı olmayıp davacının kendisidir. Davacının hakkını kötüye kullandığı belirgindir. Yargı yetkisi devletin temel görevlerinden başta gelenidir. 70 milyon nüfusu olan Türkiye'de Hukuk ve Ceza yargılama görevi toplam 9660 hâkim ve savcı tarafından yürütülmektedir. İdari görevde çalışan ve tetkik hakimi görevini yapan hakimler bu sayıdan çıkarıldığında tüm yargı görevi ( Hukuk ve Ceza ) 8000 hakim ve savcı tarafından yürütülmektedir. Ticaret Mahkemeleri iş yoğunluğu nedeniyle yılda en fazla üç veya dört duruşma yapabilmektedir. Asliye Hukuk Mahkemelerinin durumu Ticaret Mahkemelerinden farklı değildir. Hukuk Mahkemelerine yılda 599.552 adet iş gelmektedir. Yargı yetkisi kısıtlı olanaklarla, fedakar hakimler tarafından yürütülmektedir. Davaların geç sonuçlandırılmasının sorumluluğunu taraflara yüklemek hakkaniyete uygun olmayacaktır. Somut olayda davanın geç sonuçlanmasında davalının bir eylemi tespit edilemediğinden zarar ile davalının eylemi arasında uygun illiyet bağı olduğunu ileri sürmenin olanaksızlığı ortadadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 20.11.2002 gün E:2002/4-913 K:2002/1009 sayılı kararında yargılamanın kendine özgü seyri karşısında davalının, davanın geç bitmesinde hukuka aykırı bir davranışı bulunmaması halinde munzam zarar davasının reddi gerekeceği sonucuna varılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ahmet A.-Türkiye ( Başvurma No:26546/95 ) davasında, davacının kamulaştırma bedelinin artırılması davasının açılmasından 7 yıl sonra kamulaştırma bedeline kavuşmasının normal olmayan gecikmeler nedeniyle başvuranın tazminat davasını haklı bulmuştur. Yine bu kararda, davacının, davadaki tutumunun da göz önünde bulundurulması gerektiği açıklanmıştır. Somut olaya konu alacak davasında, ara kararlarının incelenmesi sonucunda davalının hukuka aykırı bir davranışının bulunmadığı dava makul süre içerisinde bitirilmediği düşünülse bile, buna davacının tutum ve davranışının neden olduğu ortadadır. Nitekim davalı yasal hakkı olduğu halde Yargıtay Ozel Dairesinin onama kararına karşı karar düzeltme yoluna başvurmamış icra yolu ile istenen bedeli hiçbir şikayet yoluna başvurmadan süresinde ödemiştir. O halde munzam zarar davasında araştırılması gereken uygun illiyet bağının bu somut olayda gerçekleşmediği ortadadır. Yukarıda anlatılanlar, Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında bu davanın bir munzam zarar davası olarak algılandığı için yazılmıştır. Aslında davacının ileri sürdüğü maddi vakıaların hukuksal nitelemesi itibariyle istemin BK.41 maddesinde yazılı davanın geç sonuçlandırılmasından kaynaklanan haksız fiile dayalı zararın giderilmesine ilişkin bir dava olarak kabul edilmesi gerekir. Taraflar arasında görülüp sonuçlanan alacak davasının çözümü, eşlerin evli kaldıkları dönemde kazandıkları taşınır ve taşınmaz mallarına ne miktar ile katılabileceklerinin tespitine ilişkindir. Burada göz önünde bulundurulması gereken husus davalının meşru araç ve yollarla, hukuka uygun davranışlarla hakkını kullanmış olup olmadığının belirlenmesinde yatmaktadır.Bu tür davalarda yargı merciileri önünde sav ve savunma hakkı yasal araç ve yollardan sapılarak hakkın arkasına kötüniyetle sığınıp ahlaka aykırı davranışlarla ve karşı tarafı zararlandırmak amacıyla kullanılmış ise davalının bu eyleminden kaynaklanan zararı, BK.41 vd.maddeleri uyarınca ödeyeceği konusunda duraksamaya yer olmadığı açıktır. Açıklanan yasal olgular ve yukarıda bütün açıklığı ile yazılan ara kararları karşısında bu davanın davalısı ve karşı davacısının hukuka aykırı bir davranışının belirlenemediği aksine iyiniyetinin belirgin olduğu tartışmasızdır. Davanın maddi olgu ve delillerinin daha çok hukuksal tartışmalara açık ve elverişli olması, dosyanın birçok kez bilirkişiye gitmesi sonucunda, Türk Yargı sistemi içersinde makul süre içinde bittiği de söylenebilir. Diğer bir anlatımla davalının davranışının doğru ve adaletli düşünen insanların ahlaki duygularına uygun davranışların sınırları içinde kaldığı görülmektedir. Burada davalının kullandığı hak soyut değil somut olaylara dayandığı için davalının davranışının bir kusur teşkil ettiği ileri sürülemez. Sonuç olarak yukarıda anılan maddi olgular karşısında alacak davasının davacısının paranın geç alınmasında davalının eyleminden çok kendisinin katkısı olduğu belirgindir. Olaya BK. 41 madde kapsamında baktığımızda da zarar ile davalının eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından bu şıkta da davanın reddi gerekeceği açıktır. Bu gerekçelerle yerel mahkemenin vardığı sonuç hukuka uygun bulundıığundan kararın onanması gerekirken Özel Daire bozma kararı aynen benimsenerek yerel mahkeme kararının bozulması doğrultusunda oluşan çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.