Av. İdris Sağlam arkadaşımın sorusuna, bildirdiği adresten cevap vermeye çalıştım, ama iletilerim geri geldi. O nedenle, buradan ulaşabilirim düşüncesi ile bu sayfadan cevap veriyorum.
Değerli meslektaşım;

Sorunuzun cevabı, 5620 sayılı yasanın 3. maddesinde karşılanıyor.
İlgili yasa maddesnde şöyle diyor:
"MADDE 3- (1) Bu Kanun'un yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz."
Öncelikle bu madde hükmü uyarınca, kadrosu geçici işçiden kalıcı işçiye geçirilmiş olan bir işçi, geçici satüde çalıştırılamaz.
Aşağıda 2. bentte belirtililen istisanalar ise hariç tutulmuştur. Bu nedenle, müvekkilinizi bu istisnalardan olup olmadığına bakmak gerekiyor; ama, statü değişikliği için dava açıp, kazandığınıza göre, çok büyük olasılıkla bu istisnai durumlar, müvekkiliniz için söz konusu olmayacaktır.
Eğer bu istisnai durumlardan birisi müvekkiliniz için söz konusu değilse; davanın karara bağlanıp kesinleştiği değil, açıldığı ana dönüş yapılarak, bu andan sonrası için dava ile kazanılmış hakların kullanılması ve işlerliği söz konusu olacağından, fiilen çalıştırılmadığı ve sigortalı gösterilmediği dönemlerin de sigortalılığının tespiti yönünden, şu an için kullanılabilecek iki hukuksal yöntem var bana göre.
Birincisi; şu ana kadar adli yargı ile idari yargı arasında herhangi bir görev uyuşmazlığı söz konusu olmadığından, öncelikle idareye, ilk dava açılma anından başlayarak, eksik bırakılan tüm zamanlar için, sigorta bildiriminin yapılması ve bu döneme ilişkin maaşlarının ödenmesi için bir idari başvuru yapıp, reddi hâlinde yine idari yargıda dava sürecini sürdürmek;
İkincisi ise, bu davalara İş Mahkemelerinde de bakıldığı için, SGK'yı da işverenle birlikte hasım göstererek, "Sigortalılığın Tespiti" davası açmak.
ANCAK, bu tür davalarda, "GERÇEK VE FİİLİ ÇALIŞMA" önkoşulu arandığından, Adli Yargı süreci içerisinde tıkanma olasılığınız yüksek.
O nedenle, bence bu hususu Devletin İdari Personel Hukuku çerçevesinde ele almaya devam ederek, memurlarda olduğu gibi; yani, birinci seçenekte belirttiğim üzere, sorunu İdari Yargı üzerinden çözmek, daha akılcı ve pratik olacaktır. Zaten bu yasa sonrasındaki belki ilk davayı açıp, yürütmenin durdurulması kararı alarak, sonucunda davayı kazananlardan biri olarak, ben bu sorunun İş Yargısı içinde değil, Devletin İdari Personel Hukuku çerçevesinde, İdari Yargı içerisinde çözülmesi gerektiği esasından hareket etmiştim.
Aşağıda, 3.maddenin ilgili diğer bentlerini de veriyorum.
Yardımcı olabilme umudu ile, esen kalın.
" ..(2) Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her mali yılda;
a) 1 inci maddenin (a) bendinde belirtilen idarelerce, Maliye Bakanlığından,
b) 1 inci maddenin (b) bendinde belirtilen kuruluşlarca, Hazine Müsteşarlığının (özelleştirme programına alınanlar için Özelleştirme İdaresi Başkanlığının) onayı üzerine Devlet Personel Başkanlığından,
c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahalli idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24 üncü maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden,
geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl özel idareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.
Adli Yargının bakış açsını göstermei açısından, ek olarak bu konuya ilişkin bir kaç Yargıtay kararı gönderiyorum.
"T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/40990; K. 2008/17074; T. 23.6.2008
• İŞE İADE DAVASI ( Geçici İşçi Çalıştırılması İçin Vize Vermekle Görevli Olan İçişleri Bakanlığı ve İstanbul Valiliği Gibi Kurumlardan Davacının Geçici İşçi Statüsünde Olup Olmadığının Geçici İşçi Kadrosunda Uzun Bir Süre Aralıksız Çalıştırmasının Duruma Etkisinin Sorulması Gerektiği )
• GEÇİCİ İŞÇİ ( Çalıştırılması İçin Vize Vermekle Görevli Olan İçişleri Bakanlığı ve İstanbul Valiliği Gibi Kurumlardan Davacının Geçici İşçi Statüsünde Olup Olmadığının Geçici İşçi Kadrosunda Uzun Bir Süre Aralıksız Çalıştırmasının Duruma Etkisinin Sorulması Gerektiği - İşe İade Davası )
• ARALIKSIZ ÇALIŞMA ( Geçici İşçi Çalıştırılması İçin Vize Vermekle Görevli Olan İçişleri Bakanlığı ve İstanbul Valiliği Gibi Kurumlardan Davacının Geçici İşçi Statüsünde Olup Olmadığının Geçici İşçi Kadrosunda Uzun Bir Süre Aralıksız Çalıştırmasının Duruma Etkisinin Sorulması Gerektiği - İşe İade Davası )
4857/m.17,18
5953/m.49
5620/m.2
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Uyuşmazlık, davacının geçici işçi statüsünde çalıştırılıp çalıştırılmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacının işyeri sicil dosyasındaki yazışmalarda geçici işçi kadrosunda çalıştırıldığı belirtilmiş, davacı da yıllık izin talep ederken geçici işçi olduğunu açıklamıştır. Bununla birlikte, işyerinde 6 günlük bir ara dönemi hariç, 17 yıldan fazla aralıksız çalıştırıldığı anlaşılan davacı işçinin geçici işçi olduğunun kabulü tereddütlere yol açmaktadır. Sağlıklı bir sonuca varmak bakımından davacı işçinin çalıştığı dönemde işverenin sürekli işçi kadrosu ile geçici işçi pozisyonu durumunun araştırılması, geçici işçi çalıştırılması için vize vermekle görevli olan İçişleri Bakanlığı ve İstanbul Valiliği gibi kurumlardan davacının geçici işçi statüsünde olup olmadığının, geçici işçi kadrosunda uzun bir süre aralıksız çalıştırmasının duruma etkisinin sorulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, geçici işçi statüsünde çalışan davacının iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun 2.maddesinin ( 2 ) nolu bendi gereğince emekliliğe hak kazanması nedeni ile feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının 5620 sayılı Kanun kapsamına girmesi nedeni ile anılan kanun uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre davacının davalıya ait işyerinde 19.2.1990–25.7.2007 tarihleri arasında 6 gün hariç, toplam 17 yıl 3 ay 4 gün aralıksız olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun 2.maddesi ( 2 ) nolu bendi gereğince emekliliğe hak kazandığı gerekçesi ile İş Kanunun 17.maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.
21.4.2007 tarih ve 26500 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4.4.2007 tarih ve 5620 sayılı Kanunun 2.maddesinin ( 1 ) Bendinin c alt bendinde kapsama dahil geçici işçilerden; “Bu Kanunun 1 inci maddesinin ( c ) bendinde belirtilen kurum ve kuruluşlarda çalıştırılanlardan, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen görevlerde çalışmakta olup, bu görevlere ilişkin olarak norm kadro çerçevesinde ihdas edilmiş kadro unvanlarına atanabilmek için gerekli olan şartları taşıyanlar istekleri halinde aynı fıkra hükümlerine uygun olarak sözleşmeli personel statüsüne, norm kadro çerçevesinde ihdas edilmiş kadro unvanlarına atanabilmek için gerekli olan şartları taşımayanlar ile durumuna uygun boş kadro olmayanlar sürekli işçi kadrolarına geçirilir” kuralına yer verilmiş; 2.maddesinin ( 2 ) bendinde ise “Bu Kanunun 1 inci maddesi kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda çalışan geçici işçilerden bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla; bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlardan bu tarih itibarıyla kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmezler, bunların iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir” hükmü öngörülmüştür. Anılan Kanunun 3.maddesinin ( 1 ) ve ( 2 ) bentlerine göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir.
Somut olayda davacı geçici işçi olmadığı için sözü edilen kanun kapsamına girmediğini ve dolayısıyla emekliliğe hak kazandığı için iş sözleşmesinin feshedilemeyeceğini ileri sürerken, davalı belediye davacının geçici işçi kadrosunda çalıştırıldığını ve anılan kanun uyarınca emekliliğe hak kazandığı için iş sözleşmesinin feshedilmek durumunda kalındığını savunmuştur. Buna göre uyuşmazlık, davacının geçici işçi statüsünde çalıştırılıp çalıştırılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacının işyeri sicil dosyasındaki yazışmalarda geçici işçi kadrosunda çalıştırıldığı belirtilmiş, davacı da yıllık izin talep ederken geçici işçi olduğunu açıklamıştır. Bununla birlikte, işyerinde 6 günlük bir ara dönemi hariç, 17 yıldan fazla aralıksız çalıştırıldığı anlaşılan davacı işçinin geçici işçi olduğunun kabulü tereddütlere yol açmaktadır. Sağlıklı bir sonuca varmak bakımından davacı işçinin çalıştığı dönemde işverenin sürekli işçi kadrosu ile geçici işçi pozisyonu durumunun araştırılması, geçici işçi çalıştırılması için vize vermekle görevli olan İçişleri Bakanlığı ve İstanbul Valiliği gibi kurumlardan davacının geçici işçi statüsünde olup olmadığının, geçici işçi kadrosunda uzun bir süre aralıksız çalıştırmasının duruma etkisinin sorulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. "
" T.C.YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/38292; K. 2009/22626; T. 14.9.2009
• İŞE İADE DAVASI ( Davacının Çalışma Süresi 6 Aydan Fazla İse de Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmek İçin Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği )
• SÜREKLİ İŞÇİ KADROSUNA GEÇİRİLME ( İşe İade Davası - Davacının Çalışma Süresi 6 Aydan Fazla İse de Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmek İçin Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği )
• İŞÇİ KADROSUNA GEÇİRME ÖLÇÜTLERİNE UYMAMA ( Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği - Salt Çalışma Süresinin 6 Aydan Fazla Olduğu Gerekçesi İle Feshin Geçersizliğine Karar Verilmiş Olmasının Hatalı Olduğu )
• VİZEYE TABİ OLMA ( İşe İade Davası - Davacının Çalışma Süresi 6 Aydan Fazla İse de Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmek İçin Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği )
5620/m.1, 2, 3, Geç.1, Geç.3
4857/m.18, 19, 20, 21
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacı işçinin davalı Belediyeye ait işyerinde Tiyatro Müdürlüğü’nde ve Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde aralıksız olarak çalıştığı, 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçerilme şartları taşımadığı için davalı işverence iş akdi feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 2006 yılındaki çalışma süresi 6 aydan fazla ise de sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için yukarıda belirtildiği gibi 2006 yılı çalışmasının usulüne uygun olarak alınmış vizeye tabi olarak geçmiş olması gerekir. Bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan salt 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkeme, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence tek taraşı olarak askıya alınmak suretiyle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlamama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacının 5620 sayılı Kanun gereğince sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartlarını taşımaması nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerekirken iş sözleşmesinin feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
I- NORMATİF DAYANAK
Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanun’un 1, 2, 3, geçici 1 ve 3. maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddeleridir.
5620 sayılı Kanun’un m.1’de bazı kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.
Sözü edilen Kanunda m.3’e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bu mali yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her mali yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl Özel İdareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde ( Türk Ticaret Kanunu ) hükümlerine göre kurulmuş ( plan şirketler hariç ) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usul ve esasları İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.
5620 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ( 2 ) numaralı bendinde "Bu Kanunun 1. maddesi kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda çalışan geçici işçilerden bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla; bağlı bulundukları Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış, olanlardan bu tarih itibarıyla kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmezler, bunların iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir" kuralına yer verilmiştir.
5620 sayılı Kanun’un geçici m.l'e göre "Kanunda belirtien şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir". Maddenin 2. fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usüle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir. Yine maddenin 3. fıkrasına göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenerek feshedilir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 2l. maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. "Fesih" olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.
II. NORMATİF DAYANAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşulları Yönünden:
Kanunda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmelerinin askıda kaldığı süreler 6 aylık sürenin hesabında gözönünde bulundurulacaktır. İkinci önemli koşul ise sözü edilen 6 aylık sürenin usulüne uygun alınmış vizeye bağlı olarak geçmiş olmasıdır. İşçinin 2006 yılındaki çalışma süresi 6 ay veya daha fazla olmasına rağmen, bu çalışması usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonunda geçmemişse sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda, vize alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğundan söz edilerek anılan koşulun gerçekleşmiş olduğu varsayılamaz.
B. Belirli Yaş Sınırında Olan ve Emekliliğe Hak Kazananlar Yönününden:
5620 sayılı Kanun mevcut düzenlemesi ile iki halde iş sözleşmesinin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bunlardan ilki Kanunun 2/2 maddesi uyarınca, yayımı tarihinde kapsama girsin ya da girmesin bayanlarda 56, erkeklerde 58 yaşını dolduran ve emekliliğe hak kazananların iş sözleşmelerinin feshidir. İkincisi ise Kanunun geçici 1/3 maddesine göre kapsama girmeyen ve geçici suretle çalıştırılmaları gereken personelin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık aylığına hak kazanmasıdır.
Kanun kapsamındaki kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçinin Kanunun yayımı tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazanmakla birlikte bu tarih itibariyle kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyip, bunların iş sözleşmelerinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilmesi gerektiği öngörüldüğünden, işçinin iş sözleşmesinin bu nedenle feshi kanuna uygun ve geçerli kabul edilmelidir.
C- Geçici İş Pozisyonunda Çalıştırma Yönünden:
1- Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçmeyi Kabul Etmeyenler
Kanunda belirtilen koşulları taşıdığı halde sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmesi mümkündür. Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen işçinin yukarıda belirtilen yaş sınırı ve emekliliğe hak kazanma durumu söz konusu değilse iş sözleşmesi bu nedenle doğrudan feshedilmemeli, her yıl 2006 yılındaki çalışma süresini geçmemek üzere usulüne uygun vizesi yapılacak geçici iş pozisyonunda istihdamı sağlanmalıdır.
2- Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşullarını Taşımayanlar
5620 sayılı Kanun m.3'te Kanunun yayını tarihinden itibaren mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir mali yılda 6 aydan az olmak kaydıyla vize edilecek geçici iş pozisyonlarında çalıştırılacak işçiler hariç olmak üzere m.l kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarında geçici işçi çalıştırılamaz. Sözü edilen hüküm, Kanunun yayımı tarihinden sonraki uygulamaya ilişkindir. Kanunun yayımı tarihinde geçici işçi olup da sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşımayanların durumu ise geçici m.1'de düzenlenmiştir. Buna göre 2006 yılındaki çalışması 6 aydan az veya çalışması 6 aydan fazla olup da bu süreyi usulüne uygun alınmış vizeye tabi geçirmemiş olan işçinin bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere usulüne göre yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılabilir.
a ) İş Sözleşmesinin Askıya Alınması:
Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen geçici işçinin
2006 yılındaki çalışma süresini aşmamak kaydıyla geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması gerekebilir.
Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.l uyarınca her yıl 6 ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir.
İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraşı olduğundan söz edilerek "fesih" mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira Kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraşı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak "tek taraşı" işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.
b ) İş Sözleşmesinin Feshedilmesi:
5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşımayanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricindc kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan Kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez. Kanunda belirtilen yaş sınırında olmayan ve emekliliğe hak kazanmayan geçici işçiye, 5620 sayılı Kanun’a dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmeden önce yine Kanunda belirtilen süre ile sınırlı olmak kaydıyla vizesi yapılacak geçici işçi pozisyonda çalıştırmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması teklif edilmelidir. Kanuna göre mümkün olan bu işlem, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesinin de gereğidir. İşçinin yapılan teklifi kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli nedene dayanacaktır. Bu nedenle sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartları taşımayan işçinin geçici iş pozisyonunda çalışmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması yolu denenmeden doğrudan feshe başvurulması feshin geçersizliğine yol açacaktır.
c ) Geçici İşçinin Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmemesi İşleminin Niteliği
Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez, İdarenin 5620 sayılı Yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı Yasa’dan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri İdari Yargıdır.
III. SOMUT OLAY YÖNÜNDEN İRDELEME
Dosya içeriğine göre davacı işçinin davalı Belediyeye ait işyerinde 15.08.2004 tarihinde aynı Belediyenin Tiyatro Müdürlüğü’nde, 08.09.2006 tarihinden itibaren de Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde aralıksız olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme şartlarını taşımadığı için davalı işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 2006 yılındaki çalışma süresi 6 aydan fazla ise de sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için yukarıda belirtildigi gibi 2006 yılı çalışmasının usulüne uygun olarak alınmış vizeye tabi olarak geçmiş olması gerekir. Bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan salt 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. "