Yargitay HGK 2017/2514 esas 2021/347 karar sayılı karara konu olayda, önce TMK m.197 dayanağıyla tedbir nafakası istenmiş, sonra boşanma davası açılmış. Elde bir boşanma davası yokken madde 197 dayanağıyla tedbir nafakası istenmesinde sorun yok şüphesiz. Her iki dava için de ayrı ayrı karar verilmesi gerekir. Ancak boşanma kararının kesinleşmesi halinde m. 197 dayanağıyla talep edilen(kabul edilen diyelim) tedbir nafakasının sona ereceği de malum.

Yargitay 3. H D 2014/11854 esas 2015/6546 karar sayılı karara konu olayda ise önce boşanma davası açılmış. Kararda "Taraflar arasında boşanma davası olsun yahut olmasın eşler evlilik birliğinin ayrı dava ile korunmasını isteyebilir (TMK. md.201). Diğer bir anlatımla, tedbir isteğinin boşanma davasında istenilmesini zorunlu kılan bir hüküm yasada yer almamaktadır. Kaldı ki tedbir nafakası davası ve boşanma davası aynı sebepten doğmadığı için biri hakkında verilecek hüküm diğerini etkileyecek nitelikte bulunmamaktadır." denmekte. Buna göre, elde bir boşanma davası varken de m.197 dayanağıyla tedbir nafakası talep edilebileceği sonucu ortaya çıkıyor. Yani hakim, boşanma davası yokmuş gibi 197 şartlarını incelemeli ve sonucuna göre karar vermeli diyor. Bu kararın hatalı olduğu kanaatindeyim:

1. Kararda “…tedbir nafakası davası ve boşanma davası aynı sebepten doğmadığı için biri hakkında verilecek hüküm diğerini etkileyecek nitelikte bulunmamaktadır.” denerek, bu davaların birleştirilemeyeceği belirtilmiş. Halbuki boşanma davasında m.169 dayanağıyla tedbir nafakası verilebilecek. Diğer mahkeme de 197 dayanağıyla tedbir nafakası verebilecek. Dolayısıyla “biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte” olduğu kabul edilmeli ve davalar birleştirilmeli. Mahkeme bu sayede tek tedbir nafakasına hükmedebilir.
2. Kararda, TMK m.197 dayanağıyla tedbir nafakası talep edebilmek için, elde boşanma davası bulunup bulunmadığının önemsiz olduğu söylenmiş. Halbuki 197, genel bir düzenleme. Madde 169 ise özel bir düzenleme. Zira 169’da, “Boşanma veya ayrılık davası açılınca…”, diyor. Yani elde boşanma davası varsa tedbir nafakası için 169’u gösteriyor. Hatta 197 sınırlı sayıda konu için düzenleme getirirken, 169’da hem sınır yok hem 197/2’yi kapsıyor.

Boşanma davası mevcutken 197 ile nafaka talep edilirse sorun ortaya çıkıyor. Zira kişi boşanma davasında 169, diğer davada 197’ye dayanarak tedbir talebinde bulunursa ne olacak? Davalar da birleştirilmiyor. İki ayrı tedbir nafakası gündeme gelecek. Biri diğerinden fazla olursa ne olacak? Kişiye seçim hakkı mı verilecek? Bir mahkeme bin TL demiş, diğeri iki ben TL. Aynı anda, aynı şartlarda, aynı konuda birbirinden farklı iki karar olursa, yargıya nasıl güvenilecek? Hangi mahkemenin kararı doğru kabul edilecek?

Tedbir nafakasının miktarının dava sürecinde eridiği şüphesiz. Mahkeme, dava sürecindeki artışa ilişkin karar vererek bu sorunu çözebilir.

Sayın Olguner BAM üyesinin boşanma davası devam ederken ayrı dava ile 197 dayanaklı dava açılabileceğini söylediğini belirtmiş. Elde bir tedbir nafakası kararı varken, yeni davada hakim nasıl karar verebilecek? “Aslında iki bin verirdim ama diğerinde bin vermiş zaten, bin de ben vereyim” diyemez. İki bin verirse, diğerinden de bin var. Kaç lira ödeyecek davalı? Yeni davanın hakimi, diğer davadaki kararı da kaldıramaz. İki karar da icra edilebilir.

Bu olayda ortaya çıkabilecek bir durum da, boşanma davasının reddi hali. Eğer boşanma davası reddedilirse ve 197 şartları devam ediyorsa, red kararının kesinleşmesinden sonra 197 dayanağıyla dava açılabilecektir.

Mahkemeler bazen, mevzuatın dışına çıkarak adalet sağlamaya çalışıyor. Pozitif ayrımcılık da işin içine girince sorun karmaşıklaşıyor. Halbuki yargı her sorunu çözemez. Taraf mağdur olabilir. Bununla ilgilenecek olan yasamadır.