Alman Rechtsanwalt Hans Usulesastanöncegelir (UEÖG) Fadime’nin Teyze Torunu Av. Emin’i uyardı.
Medyada yer alan haberlere göre Rechtsanwalt Hans UEÖG kendisinin avukat olduğunu(Almanlar avukata Rechtsanwalt diyorlarmış), ve evlenme sözleşmesi konusunda dilinin yandığını bundan sonra hukuk yoğurdunu üfleyerek yediğini ve bunu Av. Emin’e de tavsiye ettiğini belirtmiş. Ve Av. Emin’i uyarmış, ‘dikkat et Fadime, veya nafaka ödemeye mahkum edilen eski eşi, günün birinde sana tazminat davası açabilir’.

Merak ettik Av. UEÖGnin öyküsünü; Anlattıklarına göre mahkeme kendisini müvekkiline tazminat ödemeye mahkum etmiş ve Alman Yargıtay’ı bu kararı onaylamış. Av. UEÖG’nin yaptığı Av. Emininin hikayesinde yaptığının tıpkısının aynısı: Nikahın iptalini istiyeceğine, boşanma davası açmış. Sonuç: Mahkeme demiş ki ‘ Iı ıh, olmadı, boşanma davası değil, evliliğin iptalini isteyecektin’.

Hayal ürünü olmayan, Alman Yargıtayı’nın 36 sayfalık gerekçeli bir kararına konu olan davaya bir göz atalım isterseniz.

Ön bilgi: Olayın cereyan ettiği zamanki yasa hükmü, evlenme akdinin nişanlıların evlenme memuru önünde aynı anda bulunmalarını ve memurun birbirileri ile evlenmek isteyip istemedikleri sorusunu ‘evet istiyoruz’ şeklinde cevaplandırmaları ile oluşur. Memur evlenmeyi aile kütüğüne işler.
Taraflardan hiçbirisi Alman vatandaşı değilse, evlilik nişanlılardan birisinin vatandaşı olduğu devletin yetkili kıldığı kişiler tarafından kıyılır(Evlilik kanunu madde 15a).

Karar:
Sayı: IX ZR 181/99
Tarih: 13. Mart 2003

Kararın özeti:
Evlilik kanununun 15a maddesinin yetkili olarak kabul etmediği bir din adamının kıydığı nikah, sırf tarafların birlikte yaşamaları ile, yasal bir evliliğe dönüşmez.

Evliliklerin sadece evlenme memurunun iştirakı ile legal olarak oluşacağı kuralının her avukat tarafından gözetilmesi gerekir.

Bir avukat, ortada geçerli bir evlilik olmadığı halde, müvvekili için boşanma davası açmışsa, müvvekilin bu sebepten uğradığı zararı, ‚ boşanma mahkemeside durumu görmedi, boşanma davasını kabul etti‘ diyerek sorumluluktan kurtulamaz.

Olay:
Dacvacı, davalı avukattan hatalı olduğuna inandığı danışma neticesinde oluşan zararının tazminini istemektedir. O zamanlar Yunan Vatandaşı olan davacı 1962 senesinde Ortodkos bir din görevlisinin kıldığı nikahla yunalı bir kadınla evlenmiştir. Din görevlisinin Yunan yasalarına göre yetkili olduğunu, Yunanistan 1964 yılında Almanyaya bildirmiştir. Bu arada Alman vatandaşı olan ve 1989 senesinde eşinden ayrılan davacı menfaatını koruması için davalı avukatla anlaşmıştır. Avukatın açtığı dava sonucunda 30 Haziran 1992 tarihinde taraflar boşanmış, edinilmiş mallar paylaşılmış ve davacı ayrıldığı eşine nafaka ödemekle yükümlendirilmiştir.
Not: Bu sonuç görebildiğim kadarı ile tartıştığımız konuda evliliğin var olduğunu savunan THS katılımcılarının görüşüne denk düşen bir görüştür.Çünkü tarafların evlenme iradeleri vardır ve taraflar uzun süre bir arada yaşamışlardır(Gemici).

Dönelim olayımızın akışına:
Davacı sonradan avukatın kendisini kötü bilgilendirdiğini öne sürerek tazminat davası açmıştır, Davacıya göre Yunan yasalarına göre yetkili olmayan din görevlisinin kıydığı nikah geçersizdir;Çünkü görevli nikahı kıydığı zaman Yunan yasalarına göre yetkili değildi. İlk iki alt mahkemede hakkını elde edemeyen davacıyı baş vurduğu Yargıtay genel esasları ile haklı bulmuştur.
Not: Yargıtay kararının detaylarına inmeden, sırf şekil koşulu ile ilgili, bana göre önemli, pasajları aktarmak istiyorum. (Gemici).

1962 senesinde Yunan-Ortodoks din adamı tarafından gerçekleştirilen nikah merasimi Evlenme Kanununun 15a maddesinin gerektirdiği koşulları taşımamaktadır; Evlenme merasimi sırasında din adamı Alman yasalarına göre yetkili değildi. Sonradan verilen yetki geriye doğru etkili değildir. Bu sebepten dolayı Alman yasalarına göre ortada bir evlilik yoktur. 1 Temmuz 1998 tarihinden önceki yasal düzenlemeye göre aksayan bu evliliğin iyileştirilmesi için yasal bir olanak yoktur. Yunan yasalarına göre ortada geçerli bir evlilik olmasına rağmen, Alman yasalarına göre evlilik geçersizdir; Çünkü evlilik merasimi Almanyada olmuştur ve evlilik merasimi esnasında din görevlisi yetkili değildi. Aynı görevlinin Yunan yasalarına göre yetkili olması Almanyadaki yetkisizliği ortadan kaldırmaz. Aksayan bu evliliği Alman yasalarına göre geçerli kılabilecek yasal bir düzenleme yoktur.

Yürürlükten kaldırılmış olan Evlenme kanununun 11 mddesi hükmü ile yürülükte olan Medeni Kanunun 1310 maddesinin: Evlenme memuru olmadığı halde, evlenme memuru görevini aleni olarak yürüten, ve evliliği evlenme siciline geçiren kişi de evlenme memuru sayılır’ hükmü burada uygulanamaz. Yunan din adamı yasanın ön gördüğü ‘sözde evlenme memuru’ değildir. Evliliğin Yunanistanda tescil edilmiş olması Almanyadaki tescilin yerini tutmaz.

Evlenme memuru önünde vuku bulmayan bir evlenme sözleşmesi, sadece şekil koşullarına uyulmayan bir sözleşme değil, aynı zamanda yasanın öngördüğü yasal evliliğin yükümlülüklerinin yerine getirilmediği bir evliliktir. Yasal olarak yetkili kılınmayan bir kişi önünde meydana gelen bir evlilik hukuki evliliğin öngördüğü şekil koşullarını ihlal eden bir evliliktir. Evlenme memuru önünde meydana gelmeyen evliliklerin yasal evlilikle bir tutulması, Alman evlilik kurumunun temel esaslarını yaralıyan bir uygulamaya yol açar. Tarafların 26 sene beraber yaşamış olmaları var olmayan bir evliliğin eksikliklerini ortadan kaldıramaz. Tarafların uzun süre beraber yaşamış olmaları tek başına bir evliliğin meydana gelmiş olması sonucunu doğurmaz. Tarafların bu konudaki menfaatleri devletin menfaatinin önüne geçemez.

Anayasanın evlilik birliğini koruma altına alan hükümleri, yok olan bir evlilik için uygulanamaz. Aksayan evliliklerin hangi koşullar altında iyileştirilecekleri yasada belirtilmiştir; Evlilik birliğinin evlilik memuru önünde meydana gelecek merasimle oluşacağı prensibi sadece bir formalite değildir; Evlilik memurunun buradaki görevi, evlilik birliğine ve bu birliğin devlet tarafından korunmasına verilen önemin bir göstergesidir.

Olayda tarafların mahkeme kararı ile boşanmış olmaları, davacının evliliğinin, boşanma kararından önce hukuken geçerli bir evlilik olduğu anlamına gelmez.

Belirtilen sebeplerden dolayı davalı avukat 1991 senesi mayıs ayında davayı üstlendiği zaman ilk olarak, ortada geçerli bir evlilik olup olmadığı olanağını incelemeli idi. Çünkü bu çözüm davacı için en uygun çözümdü. Bu çözüm davacıyı boşanma davasının getirdiği evlilik yükümlülükerinden kurtarmış olacakt. Davalı avukatın objektif olarak hatalı davranışı taksirli bir davranıştır; Davacının 1962 senesinde bir din görevlisi tarafından evlendirildiğini biliyordu muhakkak. Avukatın davacıya ben Yunan hukukunu bilmiyorum demesi onu mesuliyetten kurtarmaz, çünkü olaya Alman hukuku uygulanacaktır, Yunan hukuku değil.

Boşanma mahkemesinin boşanma davasını ‘ortada bir evlilik yok’ gerekçesi ile geri çevirmesi gerekirdi, gerçi; buna rağmen davalı, mahkemenin hatasına dayanarak kendi hatasını haklı gösteremez.


Saygılarımla