Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin SORU; Sizce kıdem tazminatı alabilir miyiz? ***İş K. Geçici m. 6; Ek m.3 (a) (Zamanaşımı süresi, beş yıl) 1.Müvekkil işçi, işe girdiği tarihten beri (yaklaşık 4-5 yıldır) iş yerinde, imalat sırasında sigara içmektedir. ***4207 s. Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi Ve Kontrolü Hakkında Kanun, m.2;m.4 2.İşyeri bir ekmek fırınıdır ve kameralarla denetleniyor. ***İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik (m.5-c) RG: 10 Ağustos 2005 - Sayı: 25902 3.İşveren, baştan beri bu durumu bilmesine rağmen bugüne kadar herhangi bir işlem yapmıyor. *** “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesinin gözardı edilemez. 4.Hatta aynı durumda olan (yani iş yerinde sigara içen) birçok işçi var. Ancak bugüne kadar hiç kimse bu nedenle işten çıkartılmamış. 5.Son dönemde bizim müvekkil fazla mesai ücreti talep edince işler değişiyor. ***Bu konuda Bölge Çalışma Müdürlüğü‘ne yapılmış bir şikayet var mı? ***Ücret hesap pusulası, İş K. m.37 İmzalı ücret bordrolarından fazla mesai ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığı iddiasının kabulü mümkün değildir. 6.Önce işçiye iş sözleşmesinin feshedileceğini bildirerek (yazılı olarak) ihbar öneli veriyorlar. (İhbar önelinde herhangi bir sebep belirtilmiyor.) ***İş.K.m. 17 ; m. 18 7.Daha sonra henüz bu ihbar süresi dolmadan, işçinin iş yerinde sigara içmesini bahane ederek iş akdi, 4857 s.k. madde 25/II (Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri) nedeniyle feshediliyor. 8.Delil olarak son 10-15 gün içerisindeki kamera görüntülerinin bir kısmı sunulmuş. Gerçekten müvekkilin sigara içtiği açıkça görülüyor. Zaten biz de sigara içtiğini inkâr etmedik. ***“Somut olayda davalı tarafça dosyaya iş yerinde bulunan kamera görüntülerine ait CD ile bir takım iş yeri kayıtlarının sunulduğu görülmektedir. Mahkemece davalı tarafça sunulan kayıtlar davalı tarafın iddiaları ile ilgili olarak yöntemince gerekirse bilirkişiden rapor almak sureti ile incelendikten sonra karar verilmesi gerekirken, bu kayıtlar değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” Yargıtay 22.HD. E. 2018/16817,K. 2019/802, T. 14.1.2019 http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=22hd-2018-16817.htm&kw=`kamera+g%C3%B6r%C3%BCnt%C3%BCleri`#f m Kamera görüntüleri, davacı müvekkil lehine yorumlanabilir…! 9.Tanıklar (davalı iş verenin tanıkları da dahil) yukarıda anlattığım süreci doğrular şekilde ifade verdiler. Hatta bazıları kendilerinin de sigara içtiğini ama işten çıkartılmadıklarını ifade etmişlerdir. ***Tanık beyanları / İşveren kayıtları 10.Bizim iddiamız; iş sözleşmesinin fesih sebebinin gerçekte sigara konusu olmadığı, sigara konusunun kıdem tazminatı ödememek için bahane olarak kullanıldığı, asıl sebebin ise davacının fazla mesai ücreti talep etmesi olduğu, yani f.m. ücreti talep eden işçinin işten çıkartıldığı.. şeklinde. *** YARGITAY: “…Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 Sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9. H.D. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9. H.D. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K. ). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir…“ 9.HD.E. 2009/10278, K. 2011/10530, T. 7.4.2011 http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=9hd-2009-10278.htm&kw=`k%C4%B1dem+tazminat%C4%B1+tan%C4%B1k +beyanlar%C4%B1`#fm DEĞERLENDİRME: Konu bağlamında ve verilen bilgiyle sınırlı olarak: 1.“Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi her iki taraf için de geçerlidir 2.İmzalı ücret bordrolarından fazla mesai ücreti ödendiği anlaşılmıyorsa… 3.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. 4.İşçinin iş yerinde sigara içmesi bir “bahane” ve 25/II için bir “gerekçe” ise, “süregelen uygulama” tanık beyanları ve kameralarla ispat edilebilir. 5."Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak elde edemez" evrensel kuralı gözetilmelidir (İşveren 4207 s. K. kapsamında sorumludur) 6.GÖRÜŞ: EVET Saygılar

Değerli Meslektaşım ve Kıymetli Üstadım,
Zaman ayırarak yaptığınız detaylı açıklamalar ve değerli görüşlerinizi paylaştığınız için çok teşekkürler.
Davada fazla mesai ücreti talebimiz de var. Tanık beyanlarına göre, davacının fazla mesai oluşacak şekilde (yani haftalık 45 Saatin üzerinde) çalıştığı sabit.
Diğer yandan fazla mesai ödemesi yapılmamış. Bordrolarda da fazla mesai sütunu yok.
Bu yüzden fazla mesai alacağımız bakımından pek tereddüdüm yok.

Kıdem tazminatı konusunda Mahkemenin nasıl karar vereceğini merak ediyorum. Umarım Mahkeme de sizin gibi kıdem tazminatı talebimizi haklı bulur.
Dosya henüz bilirkişiye yeni gönderildi.
Emeğiniz için tekrar teşekkürler...
Saygılar.