Alıntı: Yazan Av. Süleyman Arıcı ''27.02.2010 tanzim tarihli sözleşmeye göre toki şantiyesi hafriyatından çıkan kırma taş mıcır 7.15 ebadındaki betonluk malzemenin 8000 ton fiyatı aşağıya çıkarılmıştır. Ton birim fiyatı KDV dahil 3.80 TL.dir. Bu malzeme idare (devlet su işleri) beğendiği şekilde kullanılacaktır. Bu malzemeye karşılık bankaya ait 4.500 TL.lik ve 20.500 TL.lik 2 çek + 5.000 TL.lik malzemenin yüklenmesi için mazot + 400 TL.nakit para verilmiştir. Malzemenin kamyonlara yüklenmesi malzemeyi temin eden ve satan şirkete aittir. Malzemenin en geç 15 haziran 2010 tarihine kadar şantiyeden teslimi nakli yapılacaktır '' şeklindeki çakıl temin ve satış sözleşmesinin eser sözleşmesi olduğuna ilişkin emsal yargıtay kararı arıyorum..Lütfen yardımcı olurmusunuz..Saygılarımla..Şimdiden teşekkürler...

Üstadım soru çok açık değil. Altı çizili kısımda çakıl temin ve satış sözleşmesi olduğunu belirttiğiniz işin aynı zamanda eser sözleşmesi olduğunun kabulü kendi içinde çelişki oluşturmaktadır. Aşağıdaki karara da göz atmanızı istiyorum. Ancak düşüncem bu sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceğine ilişkindir. Kolay gelsin.


T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/15-157

K. 2010/166

T. 24.3.2010

• HAKSIZ KESİNTİNİN ÖDENMESİ İSTEMİ ( Önceki Bilirkişi Kurulundan Ek Rapor Alınarak Kum ve Çakıl Ocağının Eleme Tesisinin Şantiye Sahasının ve Döküm Sahasının Bulunduğu Yerler Tam Olarak Tespit Edilmesi Gerektiği )

• BİLİRKİŞİ KURULU RAPORU ( Eser Sözleşmesine Dayalı Haksız Kesintinin Ödenmesi İstemi - Ek Rapor Alınarak Kum ve Çakıl Ocağının Eleme Tesisinin Şantiye Sahasının ve Döküm Sahasının Bulunduğu Yerler Tam Olarak Tespit Edilmesi Gerektiği )

• KUM VE ÇAKIL ELEME TESİSİ ( Eser Sözleşmesine Dayalı Haksız Kesintinin Ödenmesi İstemi - Betonun Döküm Sahasında ( Şantiye Sahasında ) Olup Olmadığı Kesin Olarak Belirlenemediğinden Önceki Bilirkişi Kurulundan Ek Rapor Alınması Gerektiği )

818/m.355

ÖZET : Dava, eser sözleşmesine dayalı olup, hakedişlerden yapılan haksız kesintinin ödenmesi istemine ilişkindir. Her ne kadar yüklenici, idarece sözleşmede gösterilen Kömtepe ve Yeniyapan kum ve çakıl ocaklarında kullanıma hazır hale gelmiş olan bu granülometrik kum-çakılın taşıtlara yüklenilerek 33 km mesafedeki şantiye tesislerinde bulunan beton santrali sahasına nakledildiğini, burada istif ve muhafaza edilen granülometrik kum-çakılın işin seyrine göre beton dökülmesi aşamasına kadar üç defa yükleme boşaltma ameliyesinin yapıldığı, eleme-yıkama tesisleri ile beton santralinin farklı yerlerde olması nedeniyle 09.003/1 pozu bedelinin kendilerine ödenmesi gerektiğini ifade etmişse de; kum ve çakıl eleme tesisinin, betonun döküm sahasında ( şantiye sahasında ) olup olmadığı kesin olarak belirlenememektedir.

Mahkemece; önceki bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak kum ve çakıl ocağının, eleme tesisinin, şantiye sahasının ve döküm sahasının bulunduğu yerler tam olarak tespit edilip, gerekirse bu konuda bilirkişilere bu yerlerin konumlarını gösteren kroki düzenlettirilerek, kum ve çakılın şantiye sahasına girmeden önceki yükleme ve boşaltmaları belirlenip, bu bedele hükmedilmeli, şantiye sahası içerisindeki yükleme ve boşaltmalar 16.041/1 pozuna dahil olduğundan; davacının bu kısma ilişkin talebi reddedilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “Alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesince davanın “kabulüne” dair verilen 6.12.2006 gün ve 688-442 sayılı kararın incelenerek; davalı idare vekili tarafından bozulması ve davacı vekilince temerrüt faizi yönünden düzelterek onanmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 12.11.2008 gün ve 5145- 6746 sayılı ilamı ile;

( …Davada; 29.12.1993 tarihli sözleşme uyarınca 76 adet hakediş raporu ile ödendiği halde 77 nolu hakedişde fazla ödendiği ileri sürülerek davacı hakedişlerinden kesilen 592.720,99 YTL’nin davalıdan tahsili talep ve dava edilmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarına gelince; yüklenici sözleşme uyarınca üstlendiği eseri sözleşmede kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır. Sözleşmenin eki 1993 yılı DSİ Birim Fiyat Tarifleri kitabında yer verilen imalat pozları incelendiğinde 16.041/1 pozunda dava konusu fazla ödemeye neden olan yatay ve düşey taşıma ve boşaltmaların birim fiyata dahil olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple davacı beton imalatı nedeniyle uygulanması gereken 16.041/1 pozu nedeniyle fiyata dahil olan yatay ve düşey taşımaları nedeniyle ayrıca bedel talep edemeyeceğinden davalının 77 nolu hakedişte yaptığı kesintinin sözleşme ve eklerine uygun bulunduğunun kabulü zorunludur. O halde mahkemece sabit olmayan davanın reddine karar verilmesi yerine, davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz olunan kararın davalı DSİ Genel Müdürlüğü yararına BOZULMASINA,... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, eser sözleşmesine dayalı olup, hakedişlerden yapılan haksız kesintinin ödenmesi istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki anlaşmazlık 16.041/1 pozunun bedeline bu imalatın bünyesine giren kum-çakıl malzemesinin taşınması sırasında taşıtlara yüklenmesi boşaltılması ve figüre edilmesi bedelinin dahil olup olmadığına ilişkindir.

Davacı, bu imalatın bedelinin 09.003/1 pozundan ödenmesi gerektiğini, 16.041/1 pozuna dahil olmadığını; davalı ise, bunun 16.041/1 poz nolu imalatın bedeline dahil olduğunu belirtmektedirler. Davacı yüklenici, 09.003/1 poz no ile yapılan ödemelerde, 21.9.2005 tarihli 76 nolu hakediş ve 11.10.2005 tarihli 77 nolu hakedişten haksız yere kum ve çakılın taşıtlara yüklenmesi boşaltılması ve figüre edilmesi bedelinin kesilmesi nedeniyle 515.074.54 TL alacağın tahsilini istemiştir. Mahkemece, bilirkişilerden alınan rapor doğrultusunda, 16.041/1 pozundaki beton, betonarme birim fiyat bedeline, betonun bünyesine giren kum ve çakılın taşınması sırasında taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi bedelinin dahil olmadığı, taraflar arasındaki anlaşma hükümlerine göre anlaşmanın eki olan birim fiyat cetveli ve keşif cetveline göre, 09.003/1 pozundaki kum ve çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması, figüre edilmesi bedelinin ayrıca ödenmesinin gerektiği, davalı idare tarafından 76 ve 77 nolu hakedişlerde yapılan kesintilerin doğru olmadığı, yine dosya içerisindeki 76 ve 77 nolu hakedişlerde davacının sözleşmenin eki olan BİGŞ.nin 39. maddesine uygun olarak hakedişlere 19.09.2005 tarihli dilekçesi ile açıkça itirazda bulunduğu, itirazında da kum ve çakılın ocaktan çıkartılması ile beton bünyesine girmesi sırasında, 3 defa yükleme boşaltma işinin bulunduğu, eleme, yıkama tesisleri ve beton santralinin farklı yerlerde olması nedeniyle 09.003/1. pozundaki bedelin açıkça ödenmesinin istediği, böylece taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve eklerine göre, davalı idarece 76 ve 77 nolu hakedişlerde 09.003/1 pozunda kesilmemesi gereken imalat bedelinin, eser sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak kesildiği gerekçesi ile, söz konusu pozun miktarında taraflar arasında bir uyuşmazlığın da bulunmadığı dikkate alınarak, davanın kabulü ile, 09.033/1 pozundaki işten dolayı davacının 515.074,54 YTL alacaklı olduğuna karar verilmiştir.

Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle karar bozulmuş, yerel mahkemece ilk hükümde direnilmiştir.

Bozma ve direnme kararının kapsamı itibariyle yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 09.003/1 poz nosu ile belirtilen kum ve çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüresi bedelinin sözleşme eki birim fiyat listesinde yer alan 16.041/1 poz nolu beton birim fiyat tarifi içerisine dahil olup olmadığı, buna göre davacıya kum ve çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüresi için 09.003/1 nolu pozdan ayrıca ödeme yapılıp yapılmayacağı; diğer bir anlatımla 76 nolu hakedişe kadar 09.003/1 nolu pozdan davacıya yapılan ödemelerin davacının hakedişlerinden kesilmesinin mümkün olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Dava konusu Yozgat Gelingülü projesi-Yerköy grubu Yenimahalle sulaması emanet inşaatı işi 1993 yılı emanet taşeron birim fiyatları ile 80.000,00.-YTL keşif bedeli üzerinden DSİ Genel Müdürlüğü 12.Bölge ( Kayseri ) Müdürlüğünce taşeron Konur İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’ne % 13,10 tenzilat ve 69.520,00.-YTL ihale bedeli üzerinden ihale edilmiş ve taraflar arasında 29.12.1993 tarihinde anlaşma imzalanmış olup, işin yapımı halen devam etmektedir.

Taraflar arasında imzalanan anlaşmanın 3.maddesinde “Anlaşma Evrakı ve Ekleri” olarak; a ) Taşeron seçme şartnamesi, b ) Anlaşma, c ) Birim Fiyat Tarifleri, Emanet-Taşeron birim fiyat cetveli, d ) Özel Emanet-Taşeron Birim Fiyatları ve Tarifleri, e ) Keşif cetveli, f ) Özel Teknik Şartnamesi, g ) Genel Teknik Şartname, h ) Projeler belirtilmiştir.

Sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenir. Diğer bir ifade ile uyuşmazlığın çözümünde sözleşme hükümlerinin esas alınması gerekir ( Hukuk Genel Kurulunun 8/10/2008 gün ve 2008/15-579 E., 2008/620 K.sayılı ilamı ). Dosya kapsamında sözleşmenin eki kabul edilen DSİ birim fiyat tarifleri kitabında 16.041/1 Nolu Pozun Tarifi şu şekilde yapılmıştır;

“İdarece, istenilen mukavemette kum ve gravye ( çakıl ) ile yapılan beton veya betonarme betonu ( “B” betonu ).

Her türlü inşaat veya imalatta kullanılmak üzere laboratuar deneyleri ve granülometrik analizlere göre bulunacak nispetler dahilinde ve ağırlık esasına göre kum, çakıl, su ve çimentonun betonyerle karıştırılarak beton ve betonarme beton imali, her derinlik veya yüksekliğe taşınarak yerine konması, vibratör ile sıkıştırılması, satıhların düzgün hale getirilmesi, priz müddetince sulanması, sıcaktan, soğuktan ve diğer dış tesirlerden korunması, imal edilen beton veya betonarme betonunun idarece istenilen mukavemette olup olmadığını anlamak üzere gerekli ve yeter sayıda deney eprüvetlerinin alınması, gerekli deneylerin yapılması, istenilen mukavemetin temini için yapılan her türlü işçilik, malzeme ve zayiat, makine, alet, edevat, laboratuar giderleri ile yüklemeler, yatay ve düşey taşımalar, boşaltmalar, müteahhit karı ve genel giderler dahil yalnız kum, çakıl ve çimentonun taşınması ile çimento bedeli hariç olmak üzere idarece istenilen mukavemette kum, çakıl ve imal edilen beton veya betonarme betonu ( “B” Betonu ) beher metreküp fiyatı ( ilişik listededir. )

ÖLÇÜ: Poz No. 16.002/1’deki gibidir.” Şeklindedir.

Aynı kitapta 09.003/1 Nolu Pozun Tarifi ise; “… kum ve çakılın yükleme, boşaltma ve figüresi…’’ başlığı altında;’’ malzemenin taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüresi için her türlü hizmet ve masraflar ile müteahhit karı dahil 1 metreküp fiyatı …”şeklinde açıklanmaktadır.

Bir birim fiyatın bedeline nelerin dahil olduğu konusunda bir ihtilafa veya tereddüde düşüldüğünde ilk başvurulacak en temel kaynak, o birim fiyatın oluşumuna esas olan ve bedeline hangi kalemlerin ne miktarlarda, ne bedellerde ve ne oranlarda dahil olduğunun sayısal olarak gösterildiği analizi olmaktadır. Dava konusu olayda 16.041/1 pozunun analizi incelendiğinde 09.003/1 poz nolu kum- çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi bedelinin 16.041/1 pozunun bedeline ve analizine dahil olmadığı görülmektedir.

16.041/1 pozunun analizi, bedeli ve tarifinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, 16.041/1 pozunun analizinde, 04.006/c poz nolu kum ve 04.003/c poz nolu çakıl malzemeleri yer almaktadır. Bu poz nolu malzemeler kum-çakılın temin bedelini yani rayiç bedelini içermektedir. Anlaşmaya esas 16.041/1 poz nolu fiyatın hazırlanmasında esas alınan 1993 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayiç listesindeki 04.006/c ve 04.003/c poz nolu malzemelerin karşısında “kum ve çakılın taşıtlara yükleme, boşaltma ve figüresi hariç” denilerek kum çakılın taşıtlara yükleme, boşaltma ve figüresi bedelinin bu malzemelerin rayiç bedelleri içerisine dahil olmadığı açıkça belirtilmektedir. 16.041/1 poz nolu analizin içinde yükleme, boşaltma olarak bir tek kum-çakıl, çimento ve su karışımından oluşan mamul betonun, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma ve boşaltma karşılığı olarak 0.501 pozu karşılığı 2,5 saat düz işçi ücreti alınmıştır.

Bunun dışında analizde beton bünyesine giren kum-çakılın taşınması sırasında taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi karşılığında bir bedel ve tanımın yer almadığı; 16.041/1 pozunun tarifinde geçen “ yüklemeler yatay ve düşey taşımalar, boşaltmalar” mamul betonun şantiyeden, konulacağı yere kadar yapılacak yatay ve düşey taşımalar sırasındaki bir veya birkaç kez yapılması gerekli olabilecek yükleme ve boşaltma işlerini içerdiği; poz tarifinde yer alan “yüklemeler, yatay ve düşey taşımalar, boşaltmalar” ibaresi ile pozun analizinde yer alan “inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma” ibareleri birbiriyle çakıştırıldığında örtüştükleri; bu açıdan da konu ele alındığında tarifte yer alan yüklemeler yatay ve düşey taşımalar boşaltmaların poz tarifinde “kum, çakıl, su ve çimentonun betoniyerle karıştırılarak beton ve betonarme betonu imali, her derinlik ve yüksekliğe taşınarak yerine konması” sırasında, inşaat yerinde yapılan yükleme yatay ve düşey taşıma ve boşaltma işlerini içerdiği, betonun bünyesine giren kum-çakılın çıkarıldığı ocaktan şantiye sahasına taşınması sırasında yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi işlerini içermediği anlaşılmaktadır. Buna göre, kum-çakılın taşıma fiyatlarına da yükleme, boşaltma ve figüre bedelinin dahil olmadığı belirgin olduğundan; bunun sonucu olarak, 16.041/1 pozunun bedeline anlaşma eki keşif cetvelinde yer alan 09.003/1 poz nolu kum-çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi bedelinin dahil olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Her iki poz karşılaştırıldığında, bu iki poz arasındaki temel farklılığın 16.041/1 pozunun inşaat mahallindeki yani şantiyedeki beton imalatları sırasındaki yüklemeler ile yatay ve düşey taşımalar ile ilgili olduğu, halbuki 09.003/1 pozunun ise malzemenin kum ocağının bulunduğu uzak bir mahalden taşıtlara yüklenmesi, taşınması ile şantiye sahasına getirilmesi aşaması ile ilgili olduğu görülmektedir.

Bu durumda inşaat mahalline uzak bir mahalden bulunan kum ocağından çıkarılan kum ve çakılın taşıtlara yüklenmesi, şantiye sahası dışında bir eleme tesisi varsa buradaki yükleme, boşaltma ve figüresi ile şantiyeye taşınması ve şantiyede boşaltılması işleminin, 16.041/1 pozu içerisinde yer almadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan aynı kitapçıkta ifade edilen poz tarifinde yer alan, “kum çakıl ve çimentonun taşınması ile çimento bedeli hariç olmak üzere” ibaresinden de; kum ve çakıl taşınması işinin 16.041/1 pozu içerisinde yer almadığı açıkça görülmektedir. Buna karşın, kum ve çakılın taşınması işi ayrı bir pozdan ödendiğinden bu davanın konusu dışında kalmaktadır.
Bunun yanında idarenin de katılımı ile düzenlenen keşif özet cetvelinde, 09.003/1 pozu, ayrı bir imalat pozu olarak ayrıca yer almıştır. Eğer bu poz 16.041/1 pozu içerisinde yer almış olsa idi, keşif özet cetvelinde ayrı bir imalat pozu olarak yer alması söz konusu olmayacaktı. Davalı DSİ Genel Müdürlüğünce onaylanan mukayeseli keşif cetvelinde de, 09.003/1 pozu bir imalat pozu olarak yer almıştır.

Somut olayda, bilirkişi raporu ve dosya kapsamındaki evraktan, kum ve çakılın inşaat mahallinde bulunmadığı, yaklaşık 30 km. mesafedeki bir alandan inşaat mahalline getirildiği, dolayısıyla 16.041/1 pozunda yer aldığı üzere mahallinde yapılan yatay düşey taşıma ve boşaltma niteliğinde olmadığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca 10.07.2006 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak irdelendiği üzere, imalatın hangi pozlara dahil olduğunun saptanması bakımından, uygulamada esas alınacak analizlerin belirlenmesi gerekmektedir. Fiyat tespitine esas alınacak analizlere göre; 09.003/1 poz nolu kum çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi bedelinin 16.041/1 pozunun bedeline ve analizine dahil olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Davalı idare tarafından yayınlanan genelgeler değerlendirildiğinde; İdarenin 13.02.1987 tarih ve 712 sayılı Genel Müdürlük makamı olurunda özetle, “...09.003/1 kum-çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüresi adı altında bir fiyatın DSİ birim fiyat cetveline ilave edilmesi ve DSİ Birim Fiyat Tariflerinin ilgili pozlarından, kum-çakılın yükleme ve boşaltılması dahil ibaresinin çıkarılması” görüşüne yer verildiği, idarenin 29.02.1996 tarihli ve 676 sayılı Genel Müdürlük olurunda da; aynı görüşlerin bulunduğu, Genel Müdürlük onayına göre davalı idarenin beton imalatlarında kullanılan kum-çakılın taşıtlara yükleme, boşaltma ve figüre edilmesi bedelinin ilgili beton fiyatları içerisinde yer almadığı, sözleşme dosyalarında 09.003/1 pozu bulunan işlerde iş tamamlanıncaya kadar, kum- çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüresi karşılığı olan 09.003/1 pozunun bedelinin ödenmesi gerektiği hususunu yeniden karar altına aldığı görülmektedir.

İdare de daha önce bu yönde genelgeler yayınlayarak konuyu açıklığa kavuşturmuş iken, 19.01.2004 tarih ve 214 sayılı genelgesi ile Sayıştay denetçilerinin yaptığı denetimden sonra hazırladıkları raporlarındaki önerilerini dikkate alarak, bu görüşten döndüğü ve 09.003/1 pozundan yapılan ödemelerin sehven yapıldığı düşüncesi ile, yapılan ödemelerin geri alınması ve 09.003/1 pozundan ödeme yapılmaması yönünde, genelge yayınladığı görülmüştür.

Bu şekilde, anlaşma eki olan keşif cetvelinde yukarda da belirtildiği üzere, 09.003/1 pozu ile 16.041/1 pozu ayrı ayrı yer aldığından, idare daha önce her iki pozdan ayrı ayrı ödeme yapmakta iken, sonradan bu görüşünden dönmek suretiyle uyuşmazlık çıkartmıştır.

Buna karşılık, davalı idarenin Kayseri 12. Bölge Müdürlüğünün çıkardığı uyuşmazlıktan sonra bu işlem ile ilgili olarak Sayıştay 1. Dairesinin 23.10.2007 tarih ve 812 nolu Ek İlamında, özetle “…16.041/1 poz nolu imalat birim fiyatına kum- çakılın yükleme ve boşaltma bedeli dahil edilmediğinden, kum çakıl için ayrıca 09.003/1 pozundan yükleme ve boşaltma bedeli ödenmesinde, mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.” görüşüne yer verilerek, Sayıştay denetçilerinin ve bu doğrultuda işlem yapan idarenin görüşünün doğru olmadığı, Sayıştay Dairesinin bu kararı ile saptanmıştır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin; 16.041/1 pozundaki yatay, düşey taşıma ve boşaltmaların, inşaat mahallinde yapılan taşımalar olduğu, halbuki somut olayda, keşif özeti, birim fiyat cetveli ve mukayeseli keşif özetinden anlaşılacağı üzere, davacının inşaat mahallinden ayrı başka bir mahalden kum ve çakıl malzemesi taşıdığı, bu imalat pozunun 16.041/1 pozu içerisinde yer almayıp, 09.003/1 pozunun içerisinde yer aldığı ve bu poz kapsamında ödenmesi gerektiği, idarenin önceki genelgelerinde aynı görüşte olmasına rağmen sonradan görüşünü değiştirmesinin idare yönünden sözleşmeye bağlılık ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu yönündeki düşüncesi yerindedir. Davacı yüklenici 04.10.2005 tarihli 77 nolu hakedişe ihtirazi kayıt koyduktan sonra 19.09.2005 tarihli dilekçesinde itiraz ettiği hususları açıklayarak dilekçesini hakedişe eklemiştir.

Bu itiraz dilekçesinde özetle; “…DSİ birim fiyat analizlerinden 16.041/1 ( idarece istenilen mukavemette kum ve çakıl ile yapılan beton veya betonarme betonu ) pozu analizi incelendiğinde 09.003/1 pozunun analize dahil olmadığı açıkça görülmektedir. Kum-çakılın yükleme boşaltma, istif, muhafazası ve figüresi beton imalatının ayrılmaz ve vazgeçmez bir unsuru olduğuna göre, 09.003/1 pozu bedelinin tarafımıza ödenmesi gerekmektedir.

Ayrıca idarenizce tarafımıza gösterilen, kum-çakıl ocağında çıkartılan tuvenan kum-çakıl malzemesi araçlara yüklenilerek eleme-yıkama tesislerine boşaltılmaktadır. Eleme-yıkama tesisinde yıkanarak 0-7, 7-15 ve 15-30 şeklinde sınıflarına ayrılmış olan kum-çakıl elek altında alınarak istif edilmektedir. Ocakta kullanıma hazır hale gelmiş olan bu granülometrik kum-çakıl tekrar taşıtlara yüklenilerek 33 km mesafedeki şantiye tesislerinde bulunan beton santrali sahasına nakledilmektedir. Burada istif ve muhafaza edilen granülometrik kum-çakıl işin seyrine göre beton sırasında üç defa yükleme boşaltma ameliyesi bulunmaktadır. Eleme-yıkama tesisleri ile beton santralinin farklı yerlerde olması nedeniyle 09.003/1 pozu bedelinin tarafımıza ödenmesi gerekmektedir.” şeklindeki beyanda bulunmuştur.

Davacı tarafından idarece gösterilen ocaktan çıkartılan tuvenan kum ve çakıl malzemesinin araçlara yüklenmesi ile beton şantiye sahasına boşaltılması ve figüresinin 16.041/1 pozuna dahil olmayıp 09.003/1 pozundan ödeme yapılması gerekmekte ise de; davacı temsilcisinin gerek hakedişe itiraz dilekçesindeki beyanı, gerekse yargılama aşamalarındaki diğer beyanları ve dosyada mevcut kroki ile tüm dosya kapsamı incelendiğinde; Her ne kadar yüklenici, idarece sözleşmede gösterilen Kömtepe ve Yeniyapan kum ve çakıl ocaklarında kullanıma hazır hale gelmiş olan bu granülometrik kum-çakılın taşıtlara yüklenilerek 33 km mesafedeki şantiye tesislerinde bulunan beton santrali sahasına nakledildiğini, burada istif ve muhafaza edilen granülometrik kum-çakılın işin seyrine göre beton dökülmesi aşamasına kadar üç defa yükleme boşaltma ameliyesinin yapıldığı, eleme-yıkama tesisleri ile beton santralinin farklı yerlerde olması nedeniyle 09.003/1 pozu bedelinin kendilerine ödenmesi gerektiğini ifade etmişse de; kum ve çakıl eleme tesisinin, betonun döküm sahasında ( şantiye sahasında ) olup olmadığı kesin olarak belirlenememektedir.

Bu durumda mahkemece; önceki bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak kum ve çakıl ocağının, eleme tesisinin, şantiye sahasının ve döküm sahasının bulunduğu yerler tam olarak tespit edilip, gerekirse bu konuda bilirkişilere bu yerlerin konumlarını gösteren kroki düzenlettirilerek, kum ve çakılın şantiye sahasına girmeden önceki yükleme ve boşaltmaları belirlenip, bu bedele hükmedilmeli, şantiye sahası içerisindeki yükleme ve boşaltmalar 16.041/1 pozuna dahil olduğundan; davacının bu kısma ilişkin talebi reddedilmelidir.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 24.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.