KAMUGÖREVLİSİ OLAN MOBBİNG ZORBASI ALEYHİNE AÇILACAK DAVALARDA GÖREVLİ MAHKEMESORUNU
Çalışanların kanayanyarası olan ve Ülkemizde yeni yeni hukuki zeminde savaş açılan mobbing yaniTürkçe deyimi ile psikolojik taciz olgusunda, mobbingi uygulayan şahsın diğer deyimi ile mobbing zorbasının kamugörevlisi olması halinde, aleyhine açılacak manevi tazminat davalarının, AdliYargıda mı yoksa İdari Yargıda mı görülmesi gerektiği son günlerde tartışılır bir konu haline gelmiştir. Zira son dönemlerde Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin verdiği kararlar çerçevesinde kamu görevlilerine karşı adli mahkemelerde açılan mobbing davaları maalesef reddedilmektedir.
Bu hukuki sorunu irdeleyebilmekiçin öncelikle mobbing’in tanımını yapmak gerekecektir.
Mobbing doktirinde; Bir işyerinde hedef seçilen bir çalışana,asıl maksat gizlenerek, yasal işlem yapılıyormuş gibi gösterilerek bir kişi yada bir grup tarafından insan onuru ile bağdaşmayan eylem ve işlemlerle süreklive sistematik olarak belirli bir süre hukuk ve etik dışı yollarla yapılan vemağdurun psikolojik, ekonomik veya sosyal statüsünde olumsuzluklar meydanagetiren uygulamaların bütünü olarak tanımlanmaktadır.
Mobbing olgusunda üçunsurun varlığından söz edilmektedir. Bir tanesi mobbingi uygulayan kişi bunazorba, diğeri mobbinge maruz kalan kişi buna mağdur ,üçüncüsü ise bu olaylarzinciri izleyen ancak her hangi bir müdahalede bulunmayan sınıf bunlara iseseyirci denilmektedir.
Burada mobbingzorbasının kamu görevlisi olması halinde, kamu görevlileri aleyhine açılacaktazminat davalarının çözüm yerinin İdari Mahkemeler olması hasebiyle, kamugörevlisi aleyhine açılacak mobbing davasının yani manevi tazminat davasının,idari yargıda çözümünün gerektiği kimi meslektaşlarımız tarafından iddiaedilmektedir.
Ancak bir hukukçuolarak ben bu görüşe katılmadığımı belirtmek isterim. Zira gerek Anayasa’nınkonuya ilişkin 129/5 maddesinde, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili 13/1maddesinde, kamu görevlisinin 3. şahsa vermiş olduğu zararlardan dolayı kamugörevlisi aleyhine değil idare aleyhine tazminat davası açılabilmesininsınırını; kamu görevlisinin kamuyetkilerini kullanır iken, kamuhukukuna tabi görevleri dolayısıyla işlemiş oldukları kusurlardan kaynaklanan zararlar oluşturmaktadır.
Devlet MemurlarıKanunu’nun 3/1 fıkrasında;
“…Kişiler kamuhukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bugörevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine davaaçarlar…” denilmektedir.
Anayasa’nın 129/5 fıkrasında;
“…Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerinikullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerinerücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak,ancak idare aleyhine açılabilir…”denilmektedir.
Şu halde Anayasa’nın129/5. fıkrası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1 fıkrasındakihüküm birlikte değerlendirildiğinde kamugörevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar mevcut iseve bu kusurlar kamu hukukuna tabigörevlerle ilgili ise bu halde idare aleyhine tazminat davası açılabileceğiizahtan varestedir. Ancakkişileringördükleri zararlar kamu görevlilerinin yetkileri kapsamında değilse ve kamuhukukuna tabi görevler ile ilgili değilse bu halde yargı yerinin Adli Mahkemeler olacağı şüpheye mahal vermeyecek derecede açıktır.
Kamu görevlisitarafından yapılan eylem ve işlemin kamu hukuk ile ilgili görevlerdensayabilmek ve kamu görevlisinin yetkileri kapsamında değerlendirebilmek içinbelirli kriterlerin olması gerekir.
Bunagöre kamu görevlisi tarafından yapılan eylem yada işlem;
-Kamu görevlisininyetkileri kapsamında olmalıdır.
-Kamu hukuku ile ilgigörevlere ilişkin olmalıdır.
-Hizmet kusuru sözkonusu olmalıdır.
Bukriterler ışığında mobbing konusuna bakıldığında;
-Mobbing yapmak kamugörevlisinin yetkileri kapsamında değildir.
-Kamu hukuku ile ilgiligöreve ilişkin değildir.
-Yapılmadığı zamandeğil yapıldığı zaman kişi bundan zarar görmektedir.
-Hizmet kusuru değil,kişisel kusurdur.
Mobbingkavramını oluşturan eylem ve işlemler bütünü, kamu görevlisinin görevikapsamında değildir.Ayrıca bu eylem ve işlemler kamu yetkisi kullanarak yapılmamaktadır. Mobbing uygulayan kişi isterkamu görevlisi olsun ister olmasın tümüyle kişisel eylem ve işlemler bütünüolarak, mobbing yapan şahsın kişisel kusurunu oluşturmaktadır.
Öğretide kamu görevlisi yönünden kişisel kusuruntanımı şu biçimde yapılmaktadır; <kamu görevlisinin görevini yerinegetirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı veyabancı olan, bu sebeple idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruyakamu görevlisinin şahsına isnat edilen ve kişisel sorumluluğunu gerektirentutum ve davranış> olarak tanımlanmaktadır. (R.Sarıca-İdari Kaza, İst. 1941s.389, H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ank. 1961-S.142)

Kişiselkusur, kamu görevlisinin görevinden ayrılabilir ve görevine kendisini yabancıkılan kusurdur. Hiç şüphesiz ki mobbingolgusunu oluşturan eylem, işlem,davranış ve sözler tümüyle kişisel sorumluluğunu gerektiren eylem, işlem ve davranışlar bütünüdür vekesinlikle kamu hizmetine ilişkin değildir. Kamu otoritesinin bir çalışanamobbing uygulaması söz konu olamaz.

Mobbing’iuygulayan direkt kamu görevlisi olan şahıstır. Dolayısıyla bu eylem, işlem, davranış ve sözlere ilişkin kusurun idareyeatfedilmesi mümkün değildir. Kamu görevlisinin hizmet kusur ve kişisel kusurayrımını somutlaştırmak adına bir örnekvermek istiyorum.Örneğin bir doktorun uyguladığı bir tedavide hata yapmasıhalinde bu olay hizmet kusuru olup bu olaya yönelik idare aleyhine idariyargıda dava açmak gerekir iken, aynı doktorun çalıştığı kurumda çalışmaarkadaşına hakaret etmesi, küçük düşürmesi ve aşağılaması halinde bu olgu kişisel kusur olup davanın kesinlikle bizzat doktor aleyhineadli yargıda açılması gerekir.

İdari yetkilerin kullanılma alanı idariişlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Özellikle,haksız eylemlerde ki -mobbing’in konusuolayların tamamı haksız eylem kapsamındadır- kamu görevlisinin, Anayasa'nınidare aleyhine dava açılması güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca 01.07.2012 tarihindeyürürlüğe giren Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi ile psikolojik taciz(mobbing)kavramı hukuk düzenimizdeki yerini almışve psikolojik taciz(mobbing)’e uğrayan çalışanların, uğramış olduğu manevizararlarını tazmin için yargı yoluna başvurmalarının önü açılmıştır.

Şu halde bir çalışanın kamugörevlisi olmaması halinde kendisine mobbing uygulayan şahıs aleyhine, kişisel sorumluluğadayanarak ve söz konusu yasaldüzenlemeden faydalanarak uğradığı zararın tazmini için yargı yoluna başvurmaimkanı tanınmış iken mobbing uygulayanın kamu görevlisi olmaması halindemağdurun bu yasal düzenlemeden faydalanamayacağının kabulü hakkaniyete ve Anayasamızda yerini bulan eşitlik ilkesine, adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesinin 1.fıkrasında;
"…Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…" denilmektedir.
Ayrıca Türkiye’nin de tarafolduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında yargılama yapan Avrupa İnsanHakları Mahkemesi’nin kararlarında belirtildiği üzere adil yargılamanın enönemli gereklerinden biri, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülüklerbakımından davanın tarafları arasında tam bir eşitlik gözetilmesi (silahlarıneşitliği), buna bağlı olarak da toplanan deliller hakkında taraflara görüşbildirme olanağı tanınmasıdır.
Mobbing her zaman yazılı işlemler ile yapılmamaktadır. Hattaeylemsizlik şeklinde de gerçekleşmektedir. Örneğin mobbing mağduru ilekonuşmamak, mobbing mağduru konuştuğu zaman dinlememek gibi. Şu halde mobbingolgusu çoğu zaman tanık ve yemin delili ile ispat edilmektedir. Mobbing mağduru,mobbing uygulayıcısının kamu görevlisiolmaması halinde, adli mahkemelerde dava açarak manevi tazminat talebindebulunacak bunun için tanık dinletebilecek iken, mobbing uygulayıcısının kamu görevlisiolması halinde aleyhine adli mahkemelerde dava açamayacak ve idare aleyhineidare mahkemelerinde dava açacak , iddiasının ispatı tanık dinletemeyecek , yemin delilinebaşvuramayacaktır. Dolayısı ile iddiasını çoğu zaman ispat edemeyecektir. İdariYargılama’da tanık ve yemin deliline başvurulamayacağına ilişkin YerleşikDanıştay Kararları mevcuttur. Bu halde kanun önünde eşitlik ilkesinden yahutadil yargılanma hakkından bahsetmek mümkün değildir.Bunun kabulü halindemobbing davalarına kamu görevlileri yönünden bakıldığında adil bir yargılamayapılamayacağı açık ve net bir şekilde ortadadır.

Ayrıca Yerleşik Yargıtay Kararlarında, kamu görevlisi aleyhine açılacaktazminat davalarında, kamu görevlisinin kişisel kusuruna dayanıldığı halde,kamu görevlisi aleyhine idare mahkemelerinde dava açma imkanı bulunmadığından, görevlimahkemelerin adli mahkemeler olduğuna değinilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, kamu görevlisi olan mobbing zorbasına karşı açılacak manevi tazminatdavaların yargılama yerinin adli mahkemeler olduğunu görüşümü yineletmeyim.
Ve şunu da belirtmek isterim bu davalar açılmakta kazanılmakta ve çokses getirmektedir. Önemli olan, kesinlikle insanlık suçu olarak nitelendirdiğimmobbinge karşı savaşı, doğru kişi ile doğru şekilde ifade ederek vermektir.Mobbing mağdurlarının içinde bulundukları psikolojik durum nedeni ile endişe vekaygı taşımaları normaldir. Ancak kendilerinin suçlu olmadığını, asıl suçlu olanınınmobbingi uygulayan ve çalışma haklarını bir anlamda yaşama haklarını (çünküyaşamak için çalışmak gerekir) ellerinden almak isteyen mobbing zorbasıolduğunu asla akıllarından çıkarmasınlar. Ve tabi yalnız olmadıklarını. Mobbingile mücadele etmek bir anlamda onur savaşıdır ve diyebilirim ki bu güne kadargörüştüğüm hiçbir mobbing mağdurunun amacı manevi tazminat davası neticesindepara kazanmak değildir. Bu onur mücadelesini kazanmak ve bir müvekkiliminifadesi ile “aynalara daha güvenli ,mutlu ve kendisine saygı duyan bir ifade ile bakabilmektir”
Sevgi GÜVEN ALTIPARMAK
Avukat