İyi günler Sayın meslektaşlarım. Konum biraz çetrefilli gibi görünmekte ancak tecrübelerinizle çözebileceğime inanıyorum. Yanıtlayanlara şimdiden teşekkür ederim. Yüklenici müvekkil ile davalı arsa sahibi arasında noterden imzalanan Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi’nin 5. maddesinde aynen: “Arsa sahiplerinden herhangi birisi işbu sözleşmede belirtilen maddelerin herhangi birini zamanında yerine getirmez veya sözleşmeden kısmen ya da tamamen döner veya başkasıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapar ya da yüklenicinin işi yapmasına mani olacak bir durumun ortaya çıkmasına sebep olur veya bu sözleşmeye aykırı davranır ise 15.000 EURO’yu ceza-i şart olarak yükleniciye ödemekle yükümlüdür. Ayrıca yüklenicinin işbu sözleşmeyi yerine getirmek amacıyla yapmış olduğu bütün masraflar ile müspet ve menfi zararları ve yaptığı imalatların bedelleri edimini yerine getirmeyen arsa sahiplerinin her biri tarafından ayrı ayrı ödenecektir…” hükümleri bulunmaktadır.
Bu sözleşme hem davalı ile hem de diğer 3 arsa sahibi ile yapılmıştır. İşbu sözleşme imzalandıktan 3 ay sonra davalı arsa sahibi sözleşmeyi feshetmiş ve vekaletten azletmiştir. Diğer arsa sahiplerinin bir beyanı yoktur. Henüz ruhsat alınmamıştır ve süre ruhsattan itibaren 2 yıldır. Yalnız fesheden davalının arsası olmadan diğer arsa sahiplerine sözleşme kapsamında belirlenen inşaat yapılamamaktadır. Davalı fesihte haksızdır (fesih sonrası başka müteahhitle noterden anlaşma imzalamıştır vs.) ve biz de cezai şart ile müspet ve menfi zararlarımızı talep eden ve belirsiz alacak davası olarak 2000 Euro'luk dava açtık. Sözleşmenin tek taraflı feshi mümkün olmadığından ve müvekkil de çektiği cevabi ihtarda fesih etmediğinden sözleşme geçerli ancak davalının kusuru ile ifa imkansızlığı sözkonusu olduğunu düşünüyorum. Sorularım:
1- Normalde hem cezai şart hem de menfi zarar istenemez. Ancak sözleşmede istenebileceği yazdığı için hakim hükmeder mi? Müspet zarar ve cezai şart talep ediyoruz diye cevaba cevap dilekçesinde belirtsek ve menfi zarardan vazgeçsek daha doğru olmaz mı?
2- Cezai şartın türü konusunda emin değilim. Sanki her türe girebilir gibi. İfaya ekli cezai şart talep ettiğimizi bildirsek ve ifaya ve cezai şarta hakim karar verse, ifa olarak sözleşmenin tapuya şerhi, vekaletnamenin verilmesi, davalının 2. imzaladığı sözleşme tapuya şerh edilmişse bunun terkinine karar verilebilir mi? Davalının sözleşmeye uyması mahkemece bir süre tanınarak mı sağlanır? Aksi halde sadece davalının sözleşmeyi yerine getirmesine karar verilse, davalı dava bitince yine de sözleşmeyi ifa etmezse ne anlamı olur? Bu durumda tekrar cezai şart talep edilebilir mi ?
3- Davalı vekili bu davanın cezai şart tutarı sözleşmede belirli olduğu için kısmi açılamayacağını ve müspet-menfi zararlar açısından tutar belirtilmediği için belirsiz alacak davası açılamayacağını öne sürdü. Ben de sözleşmede geçen 5.maddedeki cezai şartın, müspet zarar kapsamında olduğunu ve kar mahrumiyeti ile cezai şart tutarının yani toplam müspet zararın takdirinin net olarak yapılmasının mümkün olmadığını HMK. m. 107 ve gerekçesine atfen belirtmeyi ayrıca mahkemece uygun görülürse 15000 Euro için eksik kalan harç bedelini tamamlayabileceğimizi belirtmeyi düşünüyorum. Zira cezai şartı hakim indirebiliyor ve kar mahrumiyeti de BK. m. 325'teki eksiltme yöntemine göre bilirkişilerce hesap edilmeli. BK.'ya göre hakim zararı resen belirlemek zorunda. Sizce bu durumun çözümü nedir? Mahkeme bu talebe ne cevap verebilir?
4- Davayı cevaba cevap zamanında tam dava şekline dönüştürebilir miyiz, ıslah etmeden eksik harcı yatırarak ?
5- Kar mahrumiyeti konusundaki kararlarda edindiğim kanaat, ifaya ekli cezai şartta kar mahrumiyeti doğal olarak istenemiyor. Peki BK. m. 325'e göre hesap yapıldığında bu inşaat bitseydi yüklenici müvekkilin karı hesaplanmalı değil mi? Burada yüklenicinin sadece davalı arsasına tekabül eden dairelerden alacağı mı söz konusu olmaktadır (tek blok yapılacaktır), yoksa diğer arsa sahiplerinin sözleşmeleri de imkansız hale geldiğinden olardan elde edilecek kar da hesap edilmeli midir? Çok uzun oldu, kusura bakmayın İlgilenenlere çok teşekkür ederim.