Sayın Mumcu

Konuya ilişkin görüşlerimi yazmadan önce durumu özetlemek de fayda var. Benim anladığım şu.

1-ücretinin ödenmemesi nedeniyle işçi iş sözleşmesini haklı nedenle fesih kararı alıyor.

2-kararını hayata geçirmek için iş sözleşmesini feshettiğini karşı tarafa noter kanalıyla bildiriyor.

3-yazılı fesih bildirimi işverene ulaşmadan önce fesih iradesini geri aldığını bildiriyor.

4-işveren işçi henüz işe başlamadan önce iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini şifahi olarak bildiriyor.(sanırım işveren iş sözleşmesinin işçi tarafından sona erdirilmesi nedeniyle işçiyi işe almayarak iş sözleşmesini eylemli olarak feshetmiş ya da devamsızlık nedeniyle fesih yapmış-aklıma başkaca bir olasılık gelmiyor-fesih nedeni hususunda açıklama yaparsanız hem merakımızı gidermiş oluruz hem de kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığını tahlil etme imkanı buluruz.)

_____

1-İşçinin ücret ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi İş Kanunu md 24/II-e hükmü doğrultusunda haklı nedene dayanmaktadır. Bu sebeple en başta iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğini iddia etseydiniz işiniz oldukça kolaylaşacaktı. İşverenden zamanında ödeme yaptığına ilişkin belgeler istenecek sunamadığı takdirde talebiniz kabul edilecekti.

2-Haklı nedenle fesihlerde yazılı bildirim şartı olmamasına rağmen işçinin durumu noter aracılığıyla bildirmiş olması ispat hukuku bakımından önemlidir. Haklı nedenle fesihlerde yazılı bildirim şartı aranmaması 4.şık bakımından önemli sayılabilir. İşveren haklı nedene dayanmış ise şifahi olarak durumu bildirmesi yeterlidir. Geçerli nedenle feshetmişse durumu yazılı olarak bildirmesi gerekirdi. Bu da feshi geçersiz kılar. (İşverenin işe başlatmama gerekçesini yazarsanız sevinirim)

3-Yazılı fesih bildirimi işverene ulaşmadan önce tarafların sözleşmeyi devam ettirme kararı aldığını belirtmişsiniz.(devam ettirme kararı yerine işçinin irade beyanını geri aldığı demek olayı anlamak bakımından daha doğru olur sanki. "devam ettirme kararı" denilince sanki karşı taraf fesig iradesini öğrenmiş. sonra da oturup yeniden anlaşmışlar gibi bir izlenim ediniyorum) Bilindiği üzere fesih tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir işlemdir. Karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte etkilerini doğurur. Karşı tarafa ulaşmadan önce geri alınıp alınamayacağı hususunda Tio detaylı görüş belirtmiş. Ek olarak doktrinde irade beyanının karşı tarafça öğrenilmiş olması değil hakimiyet alanına girmiş olmasını yeterli gören görüşler(varma anı) bulunduğunu belirteyim. İş hukukunda irade beyanının etkilerini doğurması için karşı tarafın hakimiyet alanına girmesi gerektiği(varma anı) kabul edilmektedir. Hakimiyet alanına girdiğini kabul için tebliğ edilmiş olması aranmaktadır. Tebliğden önce iradenin geri alındığı ispatlanırsa sözleşmenin sona ermeksizin devam ediyor sayılır. Bu durumda da iş sözleşmesini işverenin feshettiği sonucuna varılarak buna göre hüküm kurulur.

Buna karşın işveren, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğini iddia ettiğine göre fesih iradesinin geri alındığını inkar edecektir. Elinizde ispat vasıtanız olmadığına için bu hususu ispatlamanız da zor görünüyor.İşçi izin bittikten sonra bir süre çalışmış olsaydı iddianız kabul görebilirdi. Hiç çalışmamış olması da işinizi zorlaştırıyor.

Bu durumda savunmanızı kademeli düzenleyebilirsiniz. İş sözleşmesinin feshine ilişkin iradenin geri alındığını, bunun ardından işveren tarafından sözleşmenin feshedildiğini, feshin geçersiz olduğunu söyleyerek ihbar ve kıdem tazminatı istersiniz. İkinci aşamada ise eğer iddialarınız kabul edilmezse işçinin yine kıdem tazminatına hak kazandığını, iş sözleşmesinin ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, işveren, ücretlerin zamanında ödendiğini iddia ediyorsa buna ilişkin ödeme belgelerini sunmasını istersiniz.Fakat bu durumda ihbar tazminatı talebiniz reddolur.

4-İşverenin işçiyi işe başlatmama nedeni konusunda açıklama yaparsanız işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı tartışabiliriz.

Alıntı: bu durumda işçinin haklı nedenle feshimi, yoksa işverenin tazminatsız olarak feshimi geçerli olacaktır.

hukuki açıdan bakıldığında bu sorunun cevabında işverenin tazminatsız feshinin dikkate alınacağını söylemek gerekir. Ancak ispat vasıtları devreye girince bu sonuca varmak güçleşiyor. Ücreti ödenmeyen işçinin tazminatı hak kazanacak şekilde fesih imkanı varken durduk yere niye irademizi geri aldık diyelim derseniz hayatın olağan akışı kuralından faydalanabilirsiniz belki