Apartman Yönetim Planı İle "maliklerden hiçbiri, bağımsız bölümü işyeri de olsa, kahvehane, gazino,pavyon, bar, klüp, dans solonu, gibi eğlence yerleri ile; fırın, lokanta, pastahane gibi beslenme yerleri açamazlar." diye bir yasaklama getirilmiş.

I- KMK açısından bakıldığında ;
KMK.24.m.2.fıkrasının bu konularda getirdiği yasak, kütükte "mesken" olarak gösterilen bölümlerle ilgilidir. İşyeri olarak kayıtlı yerlerle ilgili böyle bir kısıtlama getirilmemiştir.
VII - YASAK İŞLER:
Madde 24 - Anagayrimenkulün, kütükte mesken, iş veya ticaret yeri olarak gösterilen bağımsız bir bölümünde hastane, dispanser, klinik, poliklinik, ecza laboratuvarı gibi müesseseler kurulamaz; kat maliklerinin buna aykırı sözleşmeleri hükümsüzdür; dispanser, klinik, poliklinik niteliğinde olmıyan muayenehaneler bu hükmün dışındadır.
Anagayrimenkulün, kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bir bölümünde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve emsali gibi eğlence ve toplantı yerleri ve fırın, lokanta, pastahane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri ve imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi yerler, ancak kat malikleri kurulunun oybirliği ile vereceği kararla açılabilir


YHGK, 09.06.1993 gün, 1993/18-64E.,1993/425 sayılı kararında -her nekadar farklı bir konu irdelenmişse de sonuç olarak - " Anagayrimenkulun yönetim planı, bütün kat maliklerini ve haleflerini bağlarsa da; yasada öngörülen hususlar dışında hükümler içeriyorsa, bu hükümler, sonradan malik olanları bağlamayacağından, sonraki maliklerden birinin, yönetim planının bazı maddelerinin iptalini istemesi halinde,..." demektedir.

Yine bu konuya ilişkin olarak HGK.nun 22.9.1993 gün ve 1993/18-417, 1993/514 sayılı kararıda. yönetim planının yasada öngörülen hususlar dışında kalan hükümleri içermesi halinde, bu hükümler sonradan malik olanları bağlamaz (Bu kararı bütünü elimde yok) demektedir.
Bu durumda tapuda dükkan olarak gösterilen bölümler için KMK nda bu tür bir kısıtlama getirilmemiş, hatta bu hususta kanunda ayrıca da bir düzenleme bulunduğu halde, işyerleri bu kısıtlamanın dışında bırakılmış olması bakımından ( Olayımızda gayrimenkul 3. kez el değiştirmiştir.) Yasada öngörülenler dışında bir yasaklama getirilmiş olduğu gerekçesi ile açılacak bir davada bu maddenin iptali talebi kabul görür mü?

II- Mülkiyet hakkının kısıtlanması bakımından

Kat mülkiyeti, arsa payı ve anagayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet (634 Sy. KMK.m.3) olup; kat maliki de kendisine ait bağımsız bölüm üzerinde bu kanunun ilgili hükümleri saklı kalmak kaydı ile Medeni K.nun maliklere tanıdığı tüm hak ve yetkilere sahiptir.( KMK.15.m)

(Türk Medeni Kanunu)

A. Mülkiyet hakkının içeriği

MADDE 683.- Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Mülkiyet hakkı ancak kanunla sınırlanabilir Alıntısı yapılan m.ye göre malikin dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi vardır. Ancak bunun sınırsız olmadığı da belirtilmiştir. TMK. aşağıda sayılan hallerle mülkiyet hakkını kısıtlamıştır.

III. Komşu hakkı

1. Kullanma biçimi

Madde 737- Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür.
Özellikle, taşınmazın durumuna, niteliğine ve yerel âdete göre komşular arasında hoş görülebilecek dereceyi aşan duman, buğu, kurum, toz, koku çıkartarak, gürültü veya sarsıntı yaparak rahatsızlık vermek yasaktır
Gerekli sınırlamalar yasalarla getirilmiş, bu sınırlamalara uyulmaması hallerinde uygulanacak yaptırımlar da kanunda düzenlenmiş olmasına rağmen, ancak kanunla sınırlanabilecek olan mülkiyet hakkının, kat malikleri kurulu tarafından, yönetim planı gibi bir sözleşme ile kısıtlanması hukuk ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmaz

Böyle bir kısıtlama çoğunluğun azınlığa tahakkümü niteliğindedir ki bu da hukukça korunmamalıdır.

Kaldı ki; Danıştay 8. D. 2005/4199 E., 2006/1740 K. numaralı kararı ile; tapuda işyeri olarak kayıtlı gayrimenkullerin KMK.24./2 kapsamında olmadığının, bu nedenle, tapu kütüğünde işyeri olarak gösterilen bağımsız bir bölümde, umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılmasının ve işletilmesinin kat maliklerinin oyçokluğu ile verecekleri karara bağlayan İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatlarına ilişkin yönetmeliğin 5.m.b fıkrası 2. bendi, mevzuata, mülkiyet hakkına ve çalışma özgürlüğüne aykırı olması gerekçesi ile iptal edilmiştir.

III-MK:737.m de belirtilen "taşınmazın durumuna, niteliğine ve yerel adetler komşular açısından hoşgörülebilecek" olma kriterinden bakıldığında : Dükkanın bulunduğu yer; restoran, cafe ve barların büyük bir yoğunlukla bulunduğu, Turizm bölgesi alanı içinde kalan, Belediye tarafından içki ruhsatı verilen sınırlar içinde bulunan bir caddede olup, Apartmanın bitişiğindeki üç binanın da alt katlarındaki dükkanlar bar ve cafe olarak işletilmektedir. Kaldı ki sözkonusu yönetim planı 25 yıl önce yapılmış olup günümüz şartları bakımından böyle bir kısıtlamanın herhangi bir gerekçesi kalmamıştır.

Sonuç olarak Y.P. değişikliği için gerekli 5/4 oyu sağlayamadığımızdan 33.m.ye göre dava açmak uygun olabilir fakat 18. H.D. nin bu konuya ilişkin bir çok kararını taradığım halde çok örtüşen bir karar bulamadım.
Bu konudaki fikirlerinizi benimle paylaşırsanız çok sevinirim. Şimdiden teşekkür ediyorum