T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/23840
Karar: 2010/20703
Karar Tarihi: 28.06.2010


FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI - DAVACININ TIBBİ TANITIM TEMSİLCİSİ OLMASI - PERFORMANSA DAYALI ÇALIŞMA - İŞVERENİN PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜNÜ KANITLAYAMADIĞI - DAVACININ SATIŞ DEĞERLERİNDEN SORUMLU TUTULAMAYACAĞI

ÖZET: Dosya içeriğine göre davacının tıbbi tanıtım temsilcisi olarak, sorumlu olduğu bölgede davalıya ait ilaçlarını tanıtımını yaptığı, iş sözleşmesinin tanıtımını yaptığı ilaçların IMS satış değerlerinin bölge ve Türkiye ortalamalarının altında kaldığı, gerekçesi ile savunması alınarak performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Fesihten bir hafta önce davalı işverenin internet ortamında iç yazışmasında, davacı hakkında, bölgesinde iyi bir performans gösterdiği, ancak Türkiye pazar payının altında ise de kutu satışını büyüttüğü ve bölge ile Türkiye üzerinde bir performans sergilediği, şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini işveren kanıtlamalıdır. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren performans düşüklüğünü kanıtlayamadığı gibi, tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının satış değerlerinden sorumlu tutulması doğru değildir Bu değerlendirme davacının görev tanımı içinde yer almamaktadır. Davacının tanıtım görevini aksattığı ileri sürülmediğine göre, fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21) (9. HD. 08.04.2008 T. 2007/27829 E. 2008/7831 K.) (9. HD. 24.09.2007 T. 2007/13994 E. 2007/27720 K.) (9. HD. 23.01.2007 T. 2006/28041 E. 2007/361 K.)

Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21 nci maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin geçerli nedenle performans yetersizliği nedeni ile sona erdirildiğini, savunmasında bu hususun kabul edildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının işverene verdiği savunmalara ve davacının yaptığı iş ile ilgili olarak sınav sonuçlarına göre feshin geçerli nedene dayandığı ve davacının performansının yetersiz olduğu, bu nedenle savunmasının alındığı ve savunmasında bu hususların kabul edildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: <Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe de dayanamaz.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18'nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu'nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar, ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Çalışanlara, ulaşmak için yapılması gerekenleri kontrol etme yetkisinde ve görev tanımı içinde olmadıkları hedef ve standartlar vermenin hiçbir yararı yoktur. Çalışanın görev tanımı içinde kalmayan ve kendisinden kaynaklanmayan, özellikle dış etkenlere bağlı kriterler dikkate alınmamalıdır. Bir başka anlatımla, çalışama niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. (Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı). Performans düşüklüğü ve yetersizliği nedeni ile iş sözleşmesinin feshinin geçerli neden oluşturması için, performansı olumsuz etkileyen nedenin; işçinin kendisinden, görev tanımından kaynaklanması ve uyarıya rağmen işçinin bu durumu düzletmemesi gerekir. Performans sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.

Dairemiz özellikle tıbbi tanıtım temsilcilerinin, dış etkenlere bağlı satış değerlerinden sorumlu tutulamayacaklarına birçok kararında yer vermiştir. (23.01.2007 gün ve 2006/28041 E, 2007/361 K). Zira ilaç tanıtımını yapan temsilcisinin performansını belirleyen satış değerleri, doktorun yazması, hastane ve eczanenin talep etmesine bağlı tutulmaktadır. Burada satış değerlerini, temsilci dışındaki etkenler belirlemektedir. Kaldı ki, tıbbi tanıtım temsilcisinin satış görevi bulunmamaktadır.

İlaç tanıtım temsilcisi olan davacının görev tanımı içinde kalmayan ve özellikle dış etkenlere bağlı olan kriterlere göre performansının yapılması doğru değildir. Performans değerlendirmesi objektif ve ölçülebilir değildir. Gerçekleştirilen fesih bu nedenle de geçersizdir.

Dosya içeriğine göre davacının tıbbi tanıtım temsilcisi olarak, sorumlu olduğu bölgede davalıya ait ilaçlarını tanıtımını yaptığı, iş sözleşmesinin tanıtımını yaptığı ilaçların IMS satış değerlerinin bölge ve Türkiye ortalamalarının altında kaldığı, gerekçesi ile savunması alınarak performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Fesihten bir hafta önce davalı işverenin internet ortamında iç yazışmasında, davacı hakkında <Bölgesinde iyi bir performans gösterdiği, ancak Türkiye Pazar payının altında ise de kutu satışını büyüttüğü ve bölge ile Türkiye üzerinde bir performans sergilediği> şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini işveren kanıtlamalıdır. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren performans düşüklüğünü kanıtlayamadığı gibi, tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının satış değerlerinden sorumlu tutulması doğru değildir Bu değerlendirme davacının görev tanımı içinde yer almamaktadır. Davacının tanıtım görevini aksattığı ileri sürülmediğine göre, fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe; başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 69.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya-verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000-TL ücreti vekâletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 28.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı