Tıbbî bir dergi için hazırladığım makaleden bir bölüm iletmek istiyorum.
Saygılarımla.


“Burada hekim, BK md. 100 anlamında hastane işleticisinin yardımcı kişisi niteliğindedir ve bu nedenle hekimin sebep olduğu zararlardan hastane işleticisi sorumludur. Hekimin de haksız fiilden ötürü sorumluluğuna gidilebilir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005 yılında verdiği bir karara göre de, özel hastanelerde çalışan hekimlere karşı doğrudan tazminat davası açılabilecektir. Burada “sorumlulukların telâhuku (yarışması)” vardır. Zarara maruz kalan hasta, isterse sözleşmenin ihlaline binaen hastane işleticisine karşı, isterse haksız fiile binaen hekime karşı tazminat davası açabilir. Dilerse, bu davaları her ikisine karşı ayrı ayrı da açabilecektir.”
Sözünü ettiğimiz Yargıtay’ın 2005 yılı kararını incelediğimizde, hekimler de avukatlar gibi hukuken “vekil” sıfatıyla görev yaptıklarından, vekilin özen borcu üzerinde durulmuş ve bu bağlamda, en hafif kusur ve ihmâl durumunda bile sorumlu olunacağı vurgulanmıştır. Ayrıca vekilin aynı işçi gibi özenli davranmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkan sonuç, belirttiğimiz üzere hekim ve hasta arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu, ancak işi özenle yürütme yükümlülüğünün iş sözleşmesi (hizmet akdi) gibi yorumlanarak daha sert koşul ve sonuçlara bağlanmış olması ve böylelikle en küçük bir kusurdan bile sorumluluğun doğmasıdır.
Karar aşağıda bütün olarak okuyucuların ilgisine sunulmuştur.


Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
Esas No: 2004/12088
Karar No: 2005/1728
Tarih: 07.02.2005


* AMELİYAT VE ANESTEZİ UYGULAMASINDA KUSURLU DAVRANIŞ
* CİSMANİ ZARAR
* MADDİ OLGULARIN HUKUKİ YÖNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
* VEKİLİN ÖZEN BORCU

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü.

KARAR

Davacılar, müşterek çocukları Tutku´nun rahatsızlığı sebebiyle davalı şirkete bağlı hastanede 20.9.1995 gününde ameliyat edildiğini, ancak ameliyatı gerçekleştiren doktorların hatası sebebiyle anestezik uygulamanın çocuğa göre fazla ve disiplinsiz uygulamaları sonucu çocuğun bitkisel yaşama girdiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 1.000.000.000 TL. maddi tazminat ve her bir davacı için 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın bütün davalılardan faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, genel anestezi uygulanan davacıların çocuklarının ameliyatının 40. dakikasında beyni yumuşatmak amacıyla verilen pentothal adlı ilaç sebebiyle oluşan arazlar meydana çıktığını, bu olayın tıp uygulaması açısından karşılanması mutat nitelikte olan ve yapılan müdahalelerdeki her hangi bir kusura bağlanamayan bir komplikasyon olduğunu, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu´ndan alınan raporda davalıların kusurlarının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların çocuğunun, davalı hastahanede sair davalılar tarafından ameliyat edildiği, ameliyat sırasında hastaya uygulanan pentothal adlı ilacın kullanılmasından sonra oluşan serabraz hipoksinin neden olduğu nörolojik hasarın meydana geldiği ve yapılan tedaviye rağmen bu durumun giderilemediği, hastanın şifa bulmadığı bütün dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, taraflar arasında da çekişmesizdir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulu ve Genel Kuruldan alınan raporlarda, hastada gelişen nörolojik hasarın verilen ilacın yan etkisine bağlı olduğu, hastanın rahatsızlığının ortadan kaldırılmasına yönelik cerrahi girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre iyileşmenin ameliyatla giderilebileceğinden, konulan ameliyat endikasyonunun ve yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olup, teşhis ve tedavide bir kusur bulunmadığı, ilaç uygulanmasının ve yoğun bakımdaki tedavi yöntemlerinin uygun olduğu, anestezi ekibinin bir kusurunun tespit edilmediği, hastahanede verilen sağlık hizmetlerine ve hekimlere atfedilecek bir kusurun bulunmadığının belirtilmesine dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir, Davacı tarafın temyizi üzerine karar, Adli Tıp Kurumu raporlarında pentothal adlı ilacın verilmesinden önce hastaya test uygulanmasının gerekli olup olmadığı, test uygulandığı taktirde bu tür yan etkilerin oluşup oluşmayacağının belirlenip belirlenemeyeceği, bu ilacın bünye tarafından kabul edilip edilmeyeceği hususunda açıklık olmadığı, ilacın hastanın yaşı, kilosu gibi unsurlara bağlı olarak uygun dozda verilip verilmediği konusunda açıklık bulunmadığı gerekçesi ile bu hususların araştırılması için bozulmuştur. Mahalli mahkemece Dairemiz bozmasına uyulmuş, alınan raporlardan Adli Tıp Kurumu 5.İhtisas kurulunun oybirliği ile ve Adli Tıp Genel Kurulunun oyçokluğu ile verdiği raporlarda; Hastanın ameliyatına ait bütün bilgilerin ameliyattan sonra 4.5.1996 gününde düzenlenmiş belgelere dayalı olduğu, ameliyat bülteni, anastezi formu gibi girişim anında düzenlenmesi gereken hiçbir belgenin, ayrıca ameliyatla ilgili video kasetin dosyada olmadığı, dosyadaki kasetin daha sonraki ameliyata ait olduğu, ilacın test dozu olarak 1-2 Ml. IV enjeksiyondan sonra beklenerek hastada yan etki yapıp yapmadığının gözlenmesi ve gelişebilecek hipotansiyona karşı geri kalan dozun yavaş bir biçimde enjekte edilmesi, eğer endiksiyonda kullanılıyorsa, yeterli anestezi derinliğinin kirpik refleksi veya solunum durması ile takip edilerek doz ayarlamasının yapılması gerektiği, ancak test dozu uygulamasının bile komplikasyon oluşmasını kesin olarak önleyemeyeceği, hastaya verilen 75 Mg. I.V pentothal hastanın yaş ve vücut ağırlığı dikkate alındığında optimal (uygulanabilir) doz olarak kabul edilebilir ise de, küçüğün genel anestezi altında olması dikkate alındığında, beraber verilen sair ilaçlar sinerjizim (önceki kullanılan ilaçlarla aynı yönde etki göstererek etkiyi artırma) ve potensiyalizasyon (önceden kullanılan ilaçların etkisini artırma) göstermesi nedeniyle, küçüğe daha düşük doz pentathol verilmesinin uygun olacağı, ancak gelişen nörolojik hasarın uygulanan ilaca bağlı allerjik reaksiyon sonucunu, yoksa ilacın doğrudan sistemik etkisi sonucunda meydana geldiğini ayırt etmek için yeterli tıbbi verimin olmadığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulunun azınlık görüşünde ise; hastaya uygulanan 75 mg. dozun normal hastalar için ameliyata başlama dozu olduğu, çocuk olan hasta için bu dozun yüksek olduğu, oluşan nörolojik hasarın ilacın hatalı dozda uygulanması sonucu meydana geldiğinin kabulü gerektiği, bu sebeple ne amaçla olursa olsun anestezik maddelerin uygulanmasından sorumlu olan Dr. Selçuk Bilgin´in göstermesi gereken azami dikkat ve tedbiri göstermediğinden 4/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu, Adli Tıp Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ve azınlık görüşü tarafından hazırlanan raporlarda ittifakla, hastanın genel anestezi altında olduğu, verilen sair ilaçlarla sinerjizim ve potensiyalizasyon gösterebilmesi nedeniyle, hastaya yaşı ve kilosu nazara alındığında daha düşük dozda pentathol verilmesi gerekirken buna uyulmadığı belirtilmiştir. Yine ameliyat sırasında tutulması gereken belgelerin tutulmadığı, ameliyat raporunun 6-7 ay sonra yazıldığı da dosyadan anlaşılmaktadır.

Bu noktada dava konusu uyuşmazlığın ve maddi olguların hukuksal yönden nitelendirilmesi gerekir. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak kanun hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastahane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ait kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O sebeple doktorun meslek alanı içerisinde olan tüm kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki bütün şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin tüm aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükümü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ayrıca hakim HUMK.nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki sair verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastahane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ait talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı biçimde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan sebeplerle kararın temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istem halinde iadesine, 7.2.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.