Alıntı: Yazan Av.Ufuk Bozoğlu 8.Hukuk Dairesi Esas: 2013/1932 Karar: 2014/53 Karar Tarihi: 13.01.2014 Dava ve Karar: M.. A.. ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Şirvan Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 16.10.2012 gün ve 301/416 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü: Davacı vekilleri dava dilekçelerinde, kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit ve tescil edilen 118 ada 1 sayılı parselin dilekçeye ekli krokide gösterilen kısmı bakımından tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı Hazine temsilcisi davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulü ile Hazine adına tapuda kayıtlı 118 ada 1 sayılı parselin içerisinde teknik bilirkişi tarafından düzenlenen 06.04.2012 tarihli rapor ve krokisinde A harfiyle gösterilen kısım bakımından tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hüküm davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın davacının dedesinden babasına ondan da vekil edenine intikal ettiğini, aralıksız çekişmesiz 100 yılı aşkın zilyetliğinin bulunduğunu bildirmişler ise de; dededen babaya, babadan da davacıya intikal şekli konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlar, keşifte dinlenen bir mahalli bilirkişi ile 03.07.2012 tarihli yargılama oturumunda resen alınan ara kararı gereğince dinlenen tutanak bilirkişilerinin beyanlarında da dava konusu yerin davacının dedesinden babasına, ondan da davacıya geçtiğini bildirmişler, ancak, davacıya intikal şekli konusunda hiçbir beyanda bulunmadıkları anlaşılmıştır. Dava konusu yer davacının dedesinden babasına, babasından da kendisine geçtiği ve intikal şekli konusunda herhangi bir bilginin de elde edilemediği anlaşıldığına göre dededen intikal eden taşınmazın TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğunun kabulü gerekir. Elbirliği mülkiyetinde, mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı tescili istenen taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702. maddesi gereğince, tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmaları zorunludur. Davacı vekilleri dava dilekçelerinde dilekçeye ekli krokide işaretlenen kısmın vekil edeni adına iptal ve tescile karar verilmesini istemişlerdir. Tereke adına yani murisin tüm mirasçıları adına iptal ve tescil isteğinde bulunmadıklarına göre kural olarak, başka mirasçıların bulunması halinde bir davacının terekeye dahil bir taşınmaz için tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma aktif sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, öncelikle taşınmazın kendisinden kaldığı iddia edilen dedeye ait veraset belgesinin alınması için davacıya süre ve imkan tanınmalıdır. Şayet, dededen kalan taşınmazlar tüm mirasçılarının katılımıyla yapılan paylaşım sonucu davacının babasına ve onunda terekesinin paylaşımı ile satış yada bağışla davacıya intikal etmiş ise davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin yerine getirilmesi zorunludur. Dededen intikal eden taşınmazın paylaşılmadığı saptandığı takdirde terekenin el birliği hükümlerine tabi olduğu ve alınacak veraset belgesine göre davacı dışında başka mirasçılarının da bulunduğu gözetilerek davacının da tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti olmadığı göz önünde tutularak davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Mahkemece, kazanma koşulları ve süresinin davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede; sadece bir yerel bilirkişi ile mahkemece alınan ara karar gereğince kendiliğinden çağırıp yargılama oturumunda dinlendiği iki tespit bilirkişisinin beyanı ile yetinilerek hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Zilyetlik maddi olaylardan olup, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14/1. maddesi uyarınca yerel bilirkişi, tanık ve her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Mahkemece, tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınmadığı gibi (davacı taraf tanık deliline dayanmıştır) yerel bilirkişi listesinde üç kişi olduğu halde bir tek kişinin beyanı ile yetinilmesi de doğru değildir. Diğer iki bilirkişinin herhangi bir gerekçe gösterilmeden dinlenilmemesi de usule aykırıdır. Ayrıca, verilen keşif ara kararı da usul ve kanuna aykırı olup, tanıkların ne şekilde dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bundan ayrı, Genel Mahkemelerde açılan davalarda taraflarca hazırlama kuralı geçerli olup, onların gösterdiği delillerle mahkeme bağlı olduğundan kendiliğinden tarafların gösterdikleri tanık ve deliller dışında tespit bilirkişilerinin çağırılıp dinlenilmesi doğru görülmemiştir. Bu nedenle mahkemece, tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması, dava konusu 118 ada 1 sayılı parselin toplam 180046 m2 büyüklükte bir yer olduğu ve ham toprak niteliğiyle Hazine adına tespit ve tescil edildiği bu bakımından taşınmazın niteliği konusunda duraksama söz konusu olduğunda dava konusu parsele komşu 142, 143, 119/1, 102/1 ve ayrıca Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilecek birleşik pafta üzerinde belirlenecek diğer komşu ada ve parselle ait kadastro tutanakları ile bu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtlarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosyaya eklenmesi, yeniden yapılacak keşifte teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla komşu kayıt ve belgelerin zemine uygulanması, dava konusu taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye keşif yerine çağrılmaları, davetiye ile gelmedikleri takdirde aynı Kanunun 245. maddesinin gözetilmesi, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenilmeleri, ham toprak niteliğiyle tespit ve tescil edilen taşınmazın ne şekilde davacıya intikal ettiği, dava konusu yerin imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, zilyetliğin başlangıç ve sürecinin yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, davacının dedesinden babasına ve babasından da davacıya ne şekilde intikal ettiği, her ikisine ait terekenin tüm mirasçılarının katılımı ile yöntemine uygun bir biçimde paylaşılıp paylaşılmadığı, paylaşılmış ise dava konusu yerin davacıya düşüp düşmediği hususlarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde yerel bilirkişi ve tanıklara sorular yöneltilmek suretiyle tespit edilmesi, daha önce götürülmeyen başka bir ziraat mühendisi veya yüksek mühendisi aracılığıyla tescili istenen taşınmaz bölümü ile çevresindeki taşınmazların toprak yapısı incelenmek suretiyle gerekçeli ve denetime açık raporun kendisinden ve teknik bilirkişiden istenmesi, paylaşım tarihi gözetilerek bu tarihten itibaren davacının bağımsız 20 yıllık zilyetliğinin dolmamış olması halinde 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca muris ve tüm mirasçılar bakımından miktar araştırılmasının yapılması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Hüküm kurulurken tesciline karar verilen taşınmazın miktarı ve sınırları ile hangi harfler işaret edilmiş ise bunun da hüküm fıkrasında yazılması ve bu konuda TMK.nun 713/7. fıkrasının gözetilmesi gerekmektedir. Anılan fıkraya göre, rapor ve kroki kararın eki sayılır. Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 13.01.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Saygılarımla,

Üstadım öncelikle görüşleriniz ve paylaştığınız karar için çok teşekkür ederim. Dinlenmeyen iki bilirkişinin paylaşıma ilişkin bilgileri olma ihtimali çok muhtemel. Kararda da bahsedildiği üzere bu durumu izah edip keşfin yeniden yapılmasını talep etmek sonuca götürebilecek bir yol gibi görünüyor. Ancak keşfe getiremediğimiz tanığımızı kapıda hazır etmemize rağmen mahkeme dinlemedi. Daha doğrusu geçici hakim olduğu için müstemir yetkili hakimin bu konuda karar vermesi şeklinde karar verdi hakim. Biz yine keşfe itiraz ederken tanıklarımızı bildirip duruşma günü de hazır etsek faydalı olacaktır sanırım.