Sayın meslektaşımız, Yargıtay'ın menfi-müspet zarar ayrımı konusundaki görüşünü netleştiren 'ders' niteliğindeki kararını dikkatinize sunmak istedik. En azından teorik çerçevenin belirlenmesi açısından faydalı olacaktır... İyi çalışmalar...

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 1989/13-392
Karar: 1990/1
Karar Tarihi: 17.01.1990

ÖZET : Davacı idare; sözleşmeyi bozduğuna göre, geçersiz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun yerine getirilmemesinden doğan zararını isteyemez.
Davacı, sözleşme konusu malı davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat ), o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı, yani menfi zararını ister.


(818 S. K. m. 106, 108)

Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ( Ankara Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi )nce davanın kabulüne dair verilen 23.11.1987 gün ve 258-620 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin 27.04.1988 gün ve 1283-2436 sayılı ilamıyla; ( ...Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davacı idare sözleşmeyi, 2886 sayılı Yasanın 62. ve sözleşmenin 12. maddelerine göre fesihte haklıdır. Sözleşmede ve yasada genel hükümlere yapılan yollama dolayısıyla olayda BK.nun 106 ve 108. maddelerinin uygulanması gerekir. BK.nun 106. maddesine göre, ek süre içinde borçlu edimini yerine getirmezse alacaklı sözleşmeyi feshederek menfi zararını talep edebilir. Davacının menfi zararı satım konusunun ikinci ihale tarihinde davalıyla sözleşmeyi yaptığı tarihe nazaran daha pahalıya satın almak zorunda kalmasından kaynaklanmaktadır. Davacı davalıyla satım akdi yapmamış olsaydı o tarihte aynı fiyatla başkasıyla akit yapacak ve böyle bir zarara uğramayacaktı. Bu nedenle mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla davacı idarenin satım konusunu ilk ihale tarihinde başka yerden ihale usulüyle satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sayılabilecek süre içinde yapılmış olan ikinci ihaledeki fiyata göre bir zarara uğrayıp uğramadığının, uğramış ise miktarının belirlenmesi ve irat yazılan teminat, bulunacak idare zararından düşüldükten sonra kalan tutara hükmedilmesi gerekir Teminatın irat yazılmasına ilişkin yasa ve sözleşme hükmü cezai şart niteliğindedir. Hüküm altına alınan menfi zarar karşılığı tazminattır. BK. hükümlerine göre cezai şart niteliğindeki teminatın, teminatı aşan zarardan indirilmesi gerekir. 2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son cümlesi hükmü teminatın tazminattan indirilmesine engel teşkil etmez. "Çünkü bu hükümle müteahhidin borçlu olması halinde teminatın mahsubu cihetine gidilemeyeceği kabul edilmiştir." Mahkemenin bu yönleri gözetmeden yürürlükten kalkan 2490 sayılı Yasanın uygulanması doğrultusunda iki ihale farkına hükmetmesi ve teminatı da tazminattan indirmemesi usul ve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalı vekilleri.

Karar: Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, davacı idare ile davalı arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan satın alma işleminin idare tarafından feshedilmesinden kaynaklanmıştır.

Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması halini düzenleyen 62. maddede ( sözleşme yapıldıktan sonra müteahhit veya müşterinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek olmaksızın "kesin teminat gelir kaydedilir" ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat müteahhit ve müşterinin "borcuna mahsup edilmez" ) hükmü getirilmiştir.

Olayımızda, davalının satım sözleşmesine konu olan incirleri ihtara rağmen teslim etmediği ve idarenin "kesin teminatı gelir kaydederek" sözleşmeyi feshettiği ve davacının teslim edilmeyen incirleri daha fazla ücret ödeyerek aldığı tartışmasızdır.
Davacı idare, bu davada, davalının teslim etmediği incirin yeniden satın alınması için ödediği miktar ile davalıya sözleşme gereği ödenmesi gereken incir bedeli arasındaki farkı ( ihale farkı) yani müsbet zararını istemektedir. Tartışılması gereken sorun, davacının talep edebileceği zararın kapsamı ve niteliği ile kesin teminatın belirlenecek zarardan indirilip indirilmeyeceğinde toplanmaktadır.

1- Cezai şart niteliğinde bulunan kesin teminat, kural olarak, tazminat alacağından indirilir; başka bir anlatımla alacaklı kesin teminatı aşan zararını isteyebilir ( BK. m.159 ). Yeter ki, sözleşmede ve yasada aksi yönde bir hüküm bulunmasın. 2886 sayılı Kanunun 62. maddesinin son bendinde açıkça "gelir kaydedilen kesin teminatın müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilmeyeceği" kabul edilmiştir. Bu kuralın sağlıklı yorumu için borç kavramının niteliği üzeninde durulmalıdır.

Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmemesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.

Bu nedenle 62. maddenin son bendindeki "borç sözcüğünü sözleşme ilişkisinde yüklenilen edimlerden doğan bir alacakla sınırlı olduğunu kabul etmek olanağı' yoktur. Olayımızda olduğu gibi bir sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshinden doğan tazminatta alacak da bir borçtur ve 62. maddenin son bendindeki kurala tabidir.

O halde mahkemenin, davacının belirlenen zararından idarece gelir kaydedilen peşin teminatı indirmemesi doğrudur; mahkeme kararının bu yöne ilişkin kısmı onanmalıdır.

2- Davacı sözleşme nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemektedir. Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun direnmesi sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır:

a- Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir.

b- Derhal ifadan vazgeçip müsbet zararının tazminini isteyebilir.

c- Veya ifadan vazgeçip akdi fesh eder ve menfi zararını isteyebilir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 62. maddesi borçlu olan müteahhit veya müşterinin direnmesi halinde alacaklı idareye Borçlar Kanununun 106. maddesinin aksine yalnız sözleşmeyi fesih yetkisini tanımış ancak maddede fesih halinde istenebilecek zararın kapsamı ve niteliği üzerinde durulmamıştır. Bilindiği gibi sözleşme sorumluluğu dolayısıyla söz konusu olacak zarar kavramı müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır.

MÜSBET ZARAR: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.; kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır ( Tandoğan. Türk Mesuliyet Hukuku, sh: 426-427 ). Olayımızda davacı idare davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki fiyat arasındaki fark ( iki ihale arasındaki fark) onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. Davacı idare, 18.750 kg. incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru taciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıştır; işte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.

Müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin fesh edilmemesinden değil borcunun ifa edilmemesinden doğan zararının söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.

MENFİ ZARAR : Uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar ( Tandoğan, age., sh: 427 ). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır; burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Hukuk öğretisinde menfi-müsbet zarar ayrımının adaletsizliklere yol açtığı ileri sürülerek terk edilmesi önerilmektedir ( Semzan, Sözleşmeden Dönme, sh: 630 vd. ). Bu görüşe göre, Borçlar Kanununun 108. maddesinde anılan zarar, '"doğrudan doğruya sözleşmenin zamanında ifa edileceği yolunda beslenmiş bir güvenin sarsılmasından kısacası sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle 108. maddenin söz konusu olduğu durumlarda da müsbet zarar esas alınmalıdır. Ne var ki bu görüş kabul edildiğinde Borçlar Kanununun 106. maddesinde getirilen ayrımın hiç bir anlamı kalmamaktadır". Bu nedenle Yargıtay'ın öteden beri benimsediği müsbet-menfi zarar ayırımının terk edilmesi düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., sb: 427-428 ):

a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar. posta giderleri noter ücreti gibi

b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edimin kabulü için yapılan masraflar.

c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.

ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.

d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.

e- Dava masrafları.

Davacı idare, davalının sözleşmeyle yüklendiği fiyatla bunun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için üçüncü kişiye ödediği fiyat arasındaki farkı yani müsbet zararını istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını isteyemez. İstenebilecek zarar, sözleşmenin. yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kuru taciri davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasında farkı yani menfi zararını ister. çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağım kaçırmıştır; başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme fesh edilmeyecek ve belki zararı da gerçekleşmeyecekti.

Burada üzerinde tartışılması gereken bir yön de menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatın değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup olmamasının etkisidir. Sözleşmeye konu olan mal ülkemizde bol miktarda üretilen ve her zaman ve her yerden temin edilebilecek bir maldır; aynı zamanda ihtiyaç askeri birliğindir. ihaleye davalıdan başka bir kimse katılmamışsa idarenin bunu piyasadan o günkü koşullara göre temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle ihaleye başka birinin katılmamış olması halinde kaçırılan fırsatın olmadığı ve bu nedenle menfi zararın oluşmayacağı görüşü kabul görmemiştir.
O halde mahkemenin özellikle menfi ve müsbet zarar kavramını ve Borçlar Kanununun 108. maddesini değerlendirmeden müsbet zararı hüküm altına alması bozma nedenidir: Mahkemece yapılacak iş, ilk ihalede davalıdan başka teklif, verenler olup, olmadığı araştırılıp, teklif veren varsa bu fiyatla, teklif veren yoksa ilk ihale tarihinde satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sürede yapılacak ikinci ihalede belirlenen fiyattaki farka göre menfi zararını belirleyip bunu hüküm altına almaktan ibarettir.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu 'nca da benimsenen olayda menfi zarara karar verilmesi gereğine işaret eden kısmı yönünden Özel Daire bozma Kararma uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekillerinin, direnme kararının peşin teminatın davacı idarenin belirlenen zararından indirilmemesine ilişkin kısmına yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu kısmının açıklanan nedenden ötürü ONANMASINA, 27.12.1989 gününde oyçokluğuyla; davacı idarenin menfi zararının hüküm altına alınmasına ilişkin kısma yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bu kısmının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.12.1989 günlü ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 17.1.1990 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIT OY:

Davacı Bakanlık, satış sözleşmesinden döndüğünü beyan ( fesih ) ederek zararını istemiş bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme böylece geriye etkili olarak ortadan kalktığı için davada istenebilecek zararın "menfi zarar" olması gerekir.
Menfi zararı, genel bir ifadeyle, "hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna güvenmekten doğan zararlı olarak tanımlayabiliriz. Ayrıca, geçerli bir sözleşmede, borçlunun temerrüdü nedeniyle diğer tarafın sözleşmeyi haklı olarak fesih etmesi halinde de, BK.nun 108. maddesine göre isteyebileceği. zarar, "menfi zararlıdır. Nitekim, çoğunluk kararında da davacının menfi zararı isteyebileceği kabul edilmiştir. Bu kabul yönünden çoğunluk,kararını aynen benimsiyoruz.

Ancak, menfi zarar tutarının saptanması yönünde çoğunluk kararının hesap biçimine katılmıyoruz. Davacı, sözleşmeden döndüğüne; yani sözleşmeyi fesih ettiğine göre, menfi zararı isteyebilir. Acaba, menfi zararın hesabı nasıl yapılacaktır. Davacı; iki ihale farkını istemiş olmasına göre; iki ihale farkı .menfi zarar değil, müsbet zarardır. Öyleyse, davacı bu zararını isteyemez. Davacı bir zararı olduğunu iddia ettiğine göre, bu zararın niteliği ve tutarı mahkemece resen göz önüne alınarak karara bağlanmalıdır.

Davacı, davalı satıcı ile sözleşme yaparak davalıya güvenmiş ve diğer ihaleye giren kişilerle satış sözleşmesi yapmamıştır. Davalı satış sözleşmesini ifa etmediğinde, davacı sözleşmeden dönmüştür. Davacı, davalı ile ihaleye girenlerden, davalıdan sonra en uygun fiyat teklif eden kimse ile sözleşme yapabilecek iken, davalıya güvenilmesi nedeniyle bu uygun fiyat teklif eden kişi ile sözleşme yapmamıştır. Eğer ihaleye davalıdan başka kişiler katılmış ve bu katılan kişilerin teklifleri şartnameye uygun ise, davalıdan sonra gelen kişinin teklif ettiği fiyat, davacının kaçırdığı fırsat kabul edilmek ve bu fiyat nazara alınarak, satış sözleşmesinin feshinden sonra, normal sayılacak süre içinde yapılması gereken ikinci ihaledeki fiyata göre bir zarar oluşursa bu zarar tutarının belirlenmesi ve aradaki farkın menfi zarar olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Davalıdan başka ihaleye kimse girmemiş ve teklifler yapılmamış ise, davacının güvenebileceği, bir sözleşme olmadığından, yani fırsat kaçırılmadığından veya bu ihaleden sonra somut Olay için başkaca satış teklifleri yapıldığı ileri sürülmediği ve delilleri de ibraz edilmediğinden davacının kaçırdığı fırsat yönünden herhangi bir zararı olduğu kabul edilemez. Mahkemece, bu hususlar göz önüne alınarak zararın saptanması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

Açıklanan bu nedenlerle, somut olay yönünden oluşan özel durumun dışına çıkılarak, zararın objektif bir yöntemle belirlenmesinin gerektiği kararı, usul ve yasaya aykırı görüldüğünden, sadece zararın hesabına ilişkin çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum.
Gönen Eriş
Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************