T.C. Askeri Yargıtay

2.Dairesi
Esas: 2006/989
Karar: 2006/1303
Karar Tarihi: 03.10.2006


MEMURİYET GÖREVİNİ İHMAL SUÇU - İHALE HAZIRLIĞINDA VE ÖNCESİNDE TAHMİNÎ FİYATI FAHİŞ BELİRLEMEK VEYA SAPTANMASINA YOL AÇMAK - SUÇUN VASFI GEREĞİ ASKERİ SUÇ OLMASI - ASKERİ YARGI YERİNDE YARGILAMAYA DEVAM EDİLMESİ GEREĞİ

ÖZET: Sanıkların, "ihale hazırlığında ve öncesinde tahminî fiyatı fahiş belirlemek veya saptanmasına yol açmak" şeklindeki eylemleri, ihale süreci başlamadan önce ihale hazırlığı aşamasında vuku bulmuştur. Devlet adına mal satın alma yetkisi fiyat tespit heyetine değil, ihale komisyonuna ait bulunmaktadır. İhale Komisyonu, bildirilen tahminî fiyat ile de bağlı olmayıp, gerektiğinde araştırma yapmak yetkisine de haizdir. Tüm bu nedenlerle, ihale öncesinde tahminî fiyatın fahiş olarak belirlenmesi şeklindeki eylemin mülga 765 sayılı TCK'nın 205'inci maddesinde düzenlenmiş olan "ihaleye fesat karıştırmak" suçuna tipiklik açısından uymadığından, yine bu eylemler, 5237 sayılı TCK’nın 235’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde sayılan hiçbir hal ve duruma girmediği gibi, diğer fıkra ve bentlerde sayılan hal ve şartlarla da bağdaşmadığı açıkça görüldüğünden sanıkların bu eylemlerinin "memuriyet görevinin gerekleri" ile ilgili ele alınıp değerlendirilmesi ve bunun sonucu olarak ASCK'nın 144’ncü maddesinde düzenlenmiş olan "memuriyet görevini kötüye kullanmak ya da memuriyet görevini ihmal etmek" suçu olarak vasıflandırılması, bu askerî suç/askerî suçlardan dolayı da askerî yargı yerinde yargılamaya devam edilmesi gerekir.

(5237 S. K. m. 235) (2886 S. K. m. 7, 9, 13) (765 S. K. m. 205, 230, 240) (1632 S. K. m. 144) (353 S. K. m. 9, 12, 18, 19, 165, 176, 226) (5271 S. K. m. 225)

Memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı, TCK'nın 230/2'nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları ve 10.568.750.000 TL hazine zararının kendilerinden tahsil edilmesi istemiyle açılan davada, sanıklar Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M., Em.Dz.İkm.Bnb. C.E., Dz.İkm.Bnb. A.H.E., Dz.Ütğm. U.E. ve Em. Dz. Ikm. Kd. Bşçvş. R.Ö.'ye yüklenen eylemlerin 765 sayılı TCK’nın 205’nci maddesinde yer alan "ihaleye fesat karıştırmak" suçunu oluşturacağı kabul edilerek ve bu suçun da sivil ve asker şahıslar tarafından müştereken işlendiği esas alınıp, askerî mahkemece 353 sayılı Yasanın 9, 12, 18, 19 ve 176'ncı maddeleri uyarınca görevsizliğine, dava dosyasının görevli Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu görevsizlik kararları, yasal süresi içerisinde:

1- Hükmün yeterli gerekçeden yoksun olduğu, savunma tanığının dinlenmedi, yüklenen eylemlerin sübuta ermediği, noksan soruşturma ile karara varıldığı, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurlarının bulunmadığı ileri sürülerek sanık Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M. tarafından,

2- Müvekkil sanığın bir ihmali ya da sorumluluğunun bulunmadığı, ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşmadığı, bir an için sübuta erdiği kabul edilse bile eylemin TCK'nın 230 ya da 240'ncı maddeleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek sanık Em. Dz. İkm.Bnb. C.E. müdafii Av. M.Z. C. tarafından,

3- Sivil kişi olan müteahhitler tarafından yapılan hilenin müvekkil sanık tarafından bilinemeyeceği, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurlarının oluşmadığı, mahkemece gösterilen gerekçelerin yerinde bulunmadığı ileri sürülerek sanık Dz.İkm.Bnb. A.H.E. müdafii Av. İ.N.T. tarafından,

4- Muhammen bedelin tespiti konusunda hiçbir görev almadığını ve işlem yapmadığını belirtmek suretiyle sanık Dz. Ütğm.(Yzb.) U.E. tarafından,

5- Sebep gösterilmemek suretiyle sanık Em.Dz.İkm.Kd.Bşçvş. R.Ö. tarafından,

6- Sanıklar C.E., A.H.E. ve R.Ö.'ye yüklenen eylemlerin ihaleye fesat karıştırmak suçunu değil, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturabileceği ileri sürülerek askerî savcı tarafından bu üç sanık lehine,

7- Temyiz süre tutum dilekçesinde askerî savcı, sanık U.E. lehine temyize başvuracağını belirtmesine karşın, temyiz lâyihasında bu sanıktan hiç bahsetmediği dikkate alındığında, bu sanık lehine olmak üzere sebep gösterilmeden askerî savcı tarafından temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; sanık B.Y.M. hakkında "ihaleye fesat karıştırmak" suçundan dolayı verilen görevsizlik kararının onanması, sanıklar C.E., A.H.E.'ye yüklenen eylemlerin tipiklik açısından memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturabileceği belirtilerek, bu üç sanık yönünden verilen görevsizlik kararlarının suç vasfına bağlı görev noktasından bozulması, sanık U.E. hakkında verilen görevsizlik kararının usule aykırılık nedeniyle bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir.

Sanıklar sivil şahıs S.Ö.Ç. ve sivil şahıs F.T. hakkında "ihaleye fesat karıştırmak" suçundan ötürü verilen görevsizlik kararlarına yönelik bir temyiz istemi bulunmadığından, yukarıda sayılan sanıklar B.Y.M., C.E., A.H.E., U.E. ve R.Ö. açısından verilen görevsizlik kararlarına hasren yapılan incelemede:

Gazeteci N. D., 18 Ocak 2001 tarihli Sabah Gazetesindeki köşesinde 2000 yılında İstanbul Deniz Dikimevinde sarf edilen pamuklu vatkanın fahiş fiyata satın alındığını ileri sürmüş, askerî mercilerin konu ile ilgili yanıtını yeterli görmediği için bu iddiasını 27 Ocak 2001 tarihli Sabah Gazetesindeki köşe yazısında tekrarlamıştır. Bunun üzerine, Genelkurmay Başkanlığınca oluşturulan beş kişilik araştırma heyeti tarafından yapılan inceleme sonunda düzenlenen 2.2.2001 tarihli raporda; 1999 yılında ihale yolu ile satın alınmış olan pamuk vatkanın ihale öncesindeki tahminî fiyatının piyasa koşullarına göre (metresi 110.000 TL'den alınabilecek pamuk vatkanın bu fiyatın çok üzerinden 1.050.000 TL'den satın alınması yolunda fiyat tahminî yapılmak suretiyle) 9-10 misli oranında yüksek belirlendiği, bu yüksek fiyat esas alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı ve toplam 12.500 metre satın alınan pamuk vatka nedeniyle 10.568.750.000 TL hazine zararı meydana geldiği, olayın müsebbiplerinin tespit edilerek gerekli yasal işlemin yapılmasının uygun olacağı ortaya konulmuştur.

Bu usulsüzlük hakkında gerekli yasal işlemin yaptırılması hususunda, Genelkurmay Başkanlığının 14.2.2001 tarihli, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 20.2.2001 tarihli ve Kuzey Deniz Saha Komutanlığının 28.2.2001 tarihli soruşturma açılması emirleri çerçevesinde, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından sanıklar İk.Kd.Yzb. C.E., İk.Kd.Yzb. H.E., İk.Ütğm. U.E. ve İk. Astsb. Kd.Bşçvş. R.Ö. hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan ötürü başlatılan hazırlık soruşturması sonunda (sanıkların görevlerini ihmal ettikleri yolunda yeterli delil elde edilemediği gerekçesine dayalı olarak) 27.4.2001 gün ve 2001/508-188 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Fakat MSB Askerî Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan incelemede bu kararın yerinde olmadığı mütalaa edildiğinden, Millî Savunma Bakanı 27.5.2002 tarihinde "kamu davası açılması emrini" vermiştir.

Bunun üzerine Askerî Savcı; İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanlığı tarafından, 28.7.1999-20.9.1999 tarihleri arasında alımı yapılan 12.500 metre pamuklu vatkanın yaklaşık 9-10 misli fiyatla pahalı olarak tedarik edilmesi olayında tahminî fiyatı belirleyen İkm. Astsb. Kd. Bşçvş. R.Ö., İkm.Tğm. U.E., İkm.Yzb. H.E. ve İkm.Kd.Yzb. C.E.'nin "yeterli piyasa araştırması yapmamak suretiyle" memuriyet görevini ihmal suçunu işledikleri ileri sürülerek ve TCK'nın 230/2'nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları, 10.568.750.000 TL hazine zararının kendilerinden tazmin edilmesi istemiyle 22.7.2002 tarihinde kamu davası açmıştır.

Bu dava ile ilgili yargılama yapılırken askerî mahkemece, Deniz İkmal Grup Komutanı İkm.Kd.Alb. B.Y.M. ile, ihaleyi kazanmış olan sanıklar sivil şahıslar S.Ö.Ç. ve F.T. hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur.

Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının 22.1.2003 gün ve 2003/122-31 sayılı iddianamesi ile, "tahminî fiyatın oluşmasında etkin rolü bulunduğu" anlaşılan Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M. 'nin "yeterli piyasa araştırması yapmamak" suretiyle memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği ileri sürülerek, TCK'nın 230/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması ve hazine zararından diğer sanıklar ile birlikte sorumlu tutulması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Yine ihaleyi üstlenen sanıklar sivil şahıslar S.Ö.Ç. ve F.T.'nin, tahminî fiyatın belirlenmesi aşamasında, ÖZALFA Triko ve CEMALİ Triko isimli firmaların antetli kağıtlarını ve kaşelerini habersiz kullanıp hazırladıkları fiyat teklif mektuplarını fiyat tespit komisyonuna verdikleri ve ayrıca İstanbul Ticaret odasının rayiç fiyat yanıtını yönlendirdikleri ileri sürülerek, (asker kişi olan sanıkların eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna dönüşebileceğine de vurgu yapılarak) "memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak etmek" ve "hileli vasıtalarla rekabeti menetmek" suçlarından dolayı TCK'nın 240 ve 366'nci maddeleri uyarınca cezalandırılmaları, hazine zararından da müteselsilen sorumlu tutulmaları istemiyle sivil kişi olan bu iki sanık hakkında ayrı ayrı olmak üzere 25.3.2003 gün ve 2003/462-130; 8.9.2003 gün ve 2003/1246-459 sayılı iddianameler ile dava açılmıştır.

Bu davaların birleştirilmesi suretiyle yürütülen yargılama sırasında askerî mahkemece, 2.9.2005 tarihli celsede tüm sanıklara yüklenen eylemlerin "ihaleye fesat karıştırmak" suçunu oluşturacağı kabul edilerek "görevsizlik karan" verilmiştir.

Görüldüğü gibi, safahatı ortaya konulan dava ve yargılama konusunun satın alınmasına ihtiyaç duyulan pamuk vatkanın ihale süreci öncesinde tahminî birim fiyatının fahiş olarak oluşturulduğu iddiası ve olgusu olduğu açıktır.

Her şeyden önce bir malın ihale yolu ile satın alınması işleminin genel hatları itibarıyla ortaya konulmasında yarar vardır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre, bir kamu kurumu veya idaresinin ihtiyaç duyduğu bir malın satın alınabilmesi için ihtiyaç duyulan malın özelliklerini, miktarını, teslim yeri ve tarihî ile tahminî fiyatını içeren bir şartname hazırlanır; ita amiri, tahminî fiyatı belirlemek için fiyat tespit komisyonu teşkil eder (mad. 7, 9). Tahminî bedel saptanırken çarşı ve pazarın yanı sıra belediye, ticaret odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Bu şekilde tahminî fiyat saptandıktan sonra ita amirince, ihale yolu ile satın alınacak mal için onay belgesi hazırlanır; şartname ve tahminî bedel ile beraber ihale komisyonuna gönderilir (mad. 7, 13). İhale komisyonu, şartnamede öngörülen ve yasada düzenlenen şartlar ve prosedür çerçevesinde ihale işlemlerini yürütür ve sonuçlandırır. İhale komisyonu, gerekçesini göstermek şartıyla ihaleyi yapıp yapmamakta serbesttir. İhale komisyonunca alınan "ihale karan" ita amirince en geç 15 gün içinde onaylanır veya iptal edilir. İhale karan onaylandıktan sonra ihaleyi üstlenen kişi ile ihale sözleşmesi imzalanır. Muayene ve kabul işleminin ardından sözleşmenin edimine geçilir.

Bu genel açıklamalardan sonra 1999 yılında ihale yolu ile satın alınan pamuk vatka ile ilgili işlemin ve evrakların incelenmesine ve sanıkların konumlarının değerlendirilmesine geçildiğinde;

Sanık Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M.'nin 1999 Mayıs ayına kadar Malzeme Grup Amiri olarak görev yaptığı, Ağustos ayı başına kadar Deniz İkmal Grup Komutanlığına vekâlet ettiği ve ardından Deniz İkmal Grup Komutanı olarak görevine devam ettiği; sanık Em. Dz. İkm. Bnb. (Kd. Yzb.) C.E.'nin Kontrol Şube Müdürü olarak, sanık Dz.İkm.Bnb. (Yzb.) A.H.E.'nin Tedarik Şube Müdürü olarak, sanık Em. Dz. İkm. Kd. Bşçvş. R.O.'nün tedarik şubede "tedarik astsubayı" olarak ve sanık Dz. Ütğm. U.E.'nin kontrol şubede "stok kontrol kısım amiri" olarak olay döneminde görev yaptıkları anlaşılmaktadır.

İstanbul Deniz Dikimevi Müdürlüğü, İstanbul Deniz ikmal Grup Komutanlığı bünyesinde teşkil edilmiş ve bu komutanlık tarafından ikmal edilmektedir. Bu kapsamda Deniz Dikimevi Müdürlüğü 30.4.1999 tarihli yazısı ile, ihtiyaç duyulan 10.000 metre pamuk vatkanın ekli şartname dahilinde temin edilmesini Deniz İhmal Grup Komutanlığından talep etmiştir. Bu tarihte Malzeme Grup Amiri olan sanık İkm. Yzb. (Kd.Alb.) B.Y.M., pamuk vatkanın rayiç fiyatını İstanbul Ticaret Odasından 7.5.1999 tarihli yazı ile sormuştur. İstanbul Ticaret Odası da pamuk vatkanın metre birim fiyatının 1.050.000 TL olduğu yönünde 2.6.1999 tarihli yanıt hazırlamıştır. Bu arada sanık B.Y.M.'nin emri ve talimatı doğrultusunda sanıklar C.E., H.E. ve R.Ö.'den oluşan fiyat tespit komisyonu teşkil edilmiş; İstanbul Ticaret Odasının rayiç fiyatı bildiren anılan yazısı ile ÖZALFA Triko ve CEMALİ Triko isimli firmalarca 1 metre vatka pamuğu için sırasıyla, 1.300.000 TL ve 1.050.000 TL fiyat önerdiklerini içeren iki adet teklif yazısı fiyat tespit komisyonununa ulaştırılmıştır. Fiyat tespit komisyonu, tahminî fiyatı 1.050.000 TL olarak tespit etmiş ve bu durum 14.7.1999 tarihinde İkm. Grp. K. vekili Yb. B.Y.M. tarafından tasdik edilmiştir. Aynı tarihte sanık B.Y.M. satın alma onay belgesi düzenleyip, şartname ve tahminî fiyat ile diğer belgeleri İstanbul Deniz Teknik Satın alma Komisyonu Başkanlığına göndermiştir. Bu şekilde başlatılan ihale süreci sonunda ihalenin pamuk vatkanın bir metresini 955.500 TL'den satmayı teklif etmiş olan CANBEY firmasına bırakılmasına karar verilmiş ve bu ihale karan da ita amiri sanık B.Y.M. tarafından 5.8.1999 tarihinde onaylanmıştır.

CANBEY Firması, haklarındaki görevsizlik kararı temyiz edilmeyen sanık S.Ö.Ç.'nin kayınpederi adına kayıtlı olup sanıklar S.Ö.Ç. ile F.T. ihaleye katılma işlemlerinde ortak olarak birlikte hareket etmişlerdir. İhale sözleşmesinin yerine getirilmesi safhasında da vatka pamuğunun ucuz olduğu ve hazinenin menfaatine olduğu gerekçesiyle matbu şartnamenin 28'nci maddesine istinaden %25 fazla alım yapılması yoluna gidilmiş ve 8.9.1999 tarihli bu yazı, Kontrol Şb. Md. sanık C.E. ile Stok Kontrol Kısım Amiri sanık U.E.'nin imzası ile hazırlanmış; sanık İkm.Alb. B.Y.M.'de Dz.İkm.Grp.Komutanı ve İta Amiri sıfatı ile bu işlemi tasdik etmiştir.

2000 yılında aynı pamuk vatka alımı için çıkılan ve ancak daha sonra vazgeçilen ihalede öngörülen muhammen bedel 200.000 TL/metredir. Zaten 2000 yılında 200.000 TL tahminî fiyat öngörüldüğüne nazaran 1999 yılında gerçekleşen ihaleye konu vatka pamuğu için 1.050.000 TL tahminî fiyat belirlenmesi kuşkulu bulunmuş ve detaylan ile incelemeye alınmıştır. Bu kapsamda, ihale öncesinde fiyat tespit heyetine ulaştırılan fiyat teklif mektuplarının ÖZALFA Triko ve CEMALİ Triko isimli firmalar tarafından verilmediği, aksine sivil şahıs olan sanıklar S.Ö.Ç. ve F.T. tarafından (bu iki firmanın adı ve kaşeleri taklit olarak kullanılmak suretiyle) hazırlanan teklif mektupları olduğu belirlenmiştir.

Nitekim sanık F.T., bir başka rüşvet vermek ve ihaleye fesat karıştırmak suçlarından dolayı hakkında soruşturma yürütülürken tespit edilen tutuklama ifadesinde; söz konusu iki teklif mektubunu kendisinin hazırlayıp, diğer sanık S.Ö.Ç.'nin İkmal Grup Komutanlığına götürdüğünü, bu iki teklif mektubunun İkmal Grup Komutanlığından istenildiğini, İstanbul Ticaret Odasına teklifi kendisinin verdiğini, genellikle her ihalede Oramiral İ.E.'nin emir subay yardımcısı olan Yzb. Y.K,'ya para verdiğini açıkça belirtmiştir.

Sivil kişi sanıklar F.T. ve S.Ö.Ç.'nin ortaklaşa olarak kullandıktan büro ve işyerinde yapılan aramada sanık B.Y.M.'nin eşine ait telefon faturası ile sekreterine ait banka ekstreleri ve çok sayıda ihale belge ve dokümanı ele geçirilmiştir.

Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 31.12.1998 tarihinde yayımlanan "1999 Yılı İkmal Direktifine" göre İstanbul Dz. İkmal Grup Komutanlığınca 10.000 metre pamuk vatka alımı yapılması ve metresinin 77.000 TL'den satın alınması plânlanmıştır.

Genelkurmay Başkanlığı İdarî Araştırma Heyetince bu pamuk vatkanın metresi itibariyle 110.000 TL'ye satın alınabileceği saptanmıştır.

Yargılama aşamasında görüşüne başvurulan bilirkişi ise, o dönemdeki satış fiyatlarını piyasadan belirleyerek yaptığı araştırmada bu pamuk vatkanın bir metresinin 50.000 TL'den alınabileceğini ortaya koymuştur.

İhale öncesinde belirlenen tahmini fiyatın, olması gerekenden yaklaşık 9-10 kat daha yüksek ve fahiş olarak saptanmış olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Tüm bu maddî bulgu ve olgular esas alınıp sanıklar B.Y.M., C.E., A.H.E. ve R.Ö ‘nün tahmini fiyatı fahiş belirlemek şeklindeki eylemlerinin mülga 765 sayılı TCK'nın 205'nci maddesinde yer alan "ihaleye fesat karıştırmak" suçunu oluşturduğu kabul edilerek, bu adli suçun da diğer sivil sanıklarla müştereken işlenmesi dikkate alınarak "görevsizlik kararı " verildiği görülmektedir.

İhaleye fesat karıştırmak suçu; mülga 765 sayılı TCK'nın 205'nci maddesinde "bir kimse, Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmaya yahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikâp (menfaat) eylerse, on seneden aşağı olmamak üzere (ağır) hapis cezasıyla cezalandırılır ve zarar kendisine ödettirilir" şeklinde düzenlenmiştir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCK'nın 235'nci maddesinde ise, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurları ve çerçevesi yeni baştan ele alınıp:

"(1) (Değişik: 31.3.2005-5328/9 mad.) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen mallan, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen mallan, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yan oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

TCK'nın 235'nci maddesinin gerekçesine bakıldığında; hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu ikinci fıkrada tek tek sayıldığı, bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi hâlinde, ihaleye fesat (yolsuzluk) karıştırmaktan söz edilebileceği ortaya konulmuştur. Görüldüğü gibi yeni düzenleme ile ihaleye fesat karıştırmak suçu, unsur ve kapsam itibariyle daha dar tutulmuştur.

Bu çerçevede sanıkların "ihale hazırlığında ve öncesinde tahminî fiyatı fahiş belirlemek veya saptanmasına yol açmak" şeklindeki eylemleri ele alındığında;

Sanıkların anılan eylemleri ihale süreci başlamadan önce ihale hazırlığı aşamasında vuku bulmuştur. Devlet adına mal satın alma yetkisi fiyat tespit heyetine değil, ihale komisyonuna ait bulunmaktadır. İhale komisyonu, bildirilen tahminî fiyat ile de bağlı olmayıp, gerektiğinde araştırma yapmak yetkisine de haizdir. Tüm bu nedenlerle ihale öncesinde tahminî fiyatın fahiş olarak belirlenmesi şeklindeki eylemin, mülga 765 sayılı TCK'nın 205'nci maddesinde düzenlenmiş olan "ihaleye fesat karıştırmak" suçuna tipiklik açısından uymamaktadır. Yine bu eylemler 5237 sayılı TCK'nın 235'nci maddesinin 2'nci fıkrasının (a) bendinde sayılan hiçbir hal ve duruma girmediği gibi, diğer fıkra ve bentlerde sayılan hal ve şartlarla da bağdaşmadığı açıkça görülmektedir. Şu halde sanıkların bu eylemlerinin "memuriyet görevinin gerekleri" ile ilgili ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bunun sonucu olarak, ASCK'nın 144'ncü maddesinde düzenlenmiş olan "memuriyet görevini kötüye kullanmak ya da memuriyet görevini ihmal etmek" suçu olarak vasıflandırılması, bu askerî suç/askerî suçlardan dolayı da askerî yargı yerinde yargılamaya devam edilmesi gerekirken, "ihaleye fesat karıştırmak" suçu olarak kabul edilip görevsizlik kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmaktadır.

Sanıklar ve müdafiilerince ortaya konulan usul ve sübuta yönelik temyiz sebepleri yerinde olmamakla beraber, sanık B.Y.M., C.E., A.H.E. ve R.Ö. hakkındaki görevsizlik kararlarının suç vasfındaki hataya dayalı olarak görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan gerekçeli kararda sanık Dz. Ütğm. U.E. ile ilgili yapılan değerlendirmeye bakıldığında ".... fiyat tespit tutanağında sanığın imzasının olmadığının anlaşılması, sadece fazla alıma ilişkin hazırlanan yazıda imzasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın savunmasının doğrulandığı görülmüştür" denildikten sonra sanık U.E. hakkında da ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı görevsizlik karan verilmiş ise de, gerekçeli kararın az önce belirtilen ilgili bölümünde sanığın hangi eyleminin hangi nedenle ihaleye fesat karıştırmak suçuna vücut verdiğinin hiçbir şekilde açıklanmaması, kararın gerekçesizlik yönünden 353 sayılı Yasanın 207/G maddesi uyarınca bozulmasını gerektirdiği gibi, esasen bu sanık hakkında da tahminî fiyat belirlenmesi aşamasında "yeterli fiyat araştırması yapmamak" iddiası ile memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı dava açılmıştır. Mahkeme, fiyat tespit tutanağında bu sanığın imzası olmadığını tespit etmiş, ancak ihaleden sonra fazla alıma ilişkin yazıdaki imzası olduğunu kabul etmiştir. Açıkça anlaşılamamakla beraber, bu sanığın "ihaleye fesat karıştırmak" suçunu işlediği kabul edilerek, görevsizlik karan verilirken sanığın "fazla alıma ilişkin yazıdaki imzası" şeklindeki eylemine zımnen dayanıldığı sonucuna varılmıştır. Bu takdirde, iddia konusu eylem ile karara esas alınan eylemin farklı olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu husus da, 353 sayılı Yasanın 165 ve CMK'nın 225'nci maddelerine aykırılık teşkil etmekte olduğundan, sanık U.E. hakkındaki görevsizlik kararının usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedenleri karşısında bu sanığın diğer temyiz sebepleri ile hazine zararının tespitine yönelik diğer sanıkların temyiz nedenleri bu aşamada incelenmemiştir.

Sanıklar hakkındaki görevsizlik kararlarının bozulması üzerine, bütün sanıklar arasındaki eylemsel bağlılık yanında deliller yönünden olan hukukî bağlılık nedeniyle, bu bozmanın temyize gelmemiş olan sivil kişi diğer iki sanık S.Ö.Ç. ve F.T.'ye sirayetinin mümkün olup olmadığı hususuna gelince, bu durum 353 sayılı Yasanın 226'ncı maddesinde "hüküm, cezanın uygulanmasında kanuna aykırılıktan dolayı sanık lehine bozulmuş ise, bozulan kısımların temyiz isteminde bulunmamış olan... öteki sanıklara da uygulanması mümkün olursa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar" şeklinde düzenlenmiştir. Temyize konu bu davada, bozma nedeni "ceza uygulamasında kanuna aykırılıktan" olmadığı, kararların görev noktasından bozulduğu, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, yargılamanın her aşamasında irdelenmesinin mümkün olması karşısında, bozmanın temyize gelmemiş olan diğer iki sanığa sirayetinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Benzer olayla ilgili As. Yrg. 1'inci Dairesinin 15.3.2006 gün ve 2006/243-416 sayılı kararı da bu yöndedir. (¤¤)