Sayın Konyalı,

Aşağıdaki karar, belediye lehine bir karar, ancak taraflar arasındaki bir istisna akdine dair değil. Sözleşmelerde sonradan ortaya çıkan imkansızlık halinde, Borçlar Yasasının hangi maddesinin uygulanması gerektiğine dair açıklamalar içeriyor. Sonradan ortaya çıkan imkansızlık borçlunun kusuru ile ortaya çıkmışsa m.96, kusuru olmaksızın ortaya çıkmışsa m.117 uygulanır diyor.

Kurul kararlarından, "idare bir bütündür, dolayısıyla kurulun kararından belediye sorumlu olmalıdır" şeklindeki düşünceye ise katılamıyorum. KVTVKK Belediyenin bir organı, birimi olmadığı gibi, kararları Belediyeler dahil herkes için bağlayıcıdır.

İşe başlandıktan sonra kazı esnasında tarihi eserlere tesadüf edilmesi , belediye açısından da ihaleyi alan firma açısından da beklenebilir, öngörülebilir bir durum değildir, dolayısıyla belediyeye kusur izafe edilmesi, ifanın belediyeden kaynaklanan bir nedenle imkansız hale gelmesinden söz etmek de mümkün değil.

Ancak:

Nizanın istisna akdinden kaynaklandığı, BK.m.117 nin de, BK.m.370'n de ayrı ayrı ifa imkansızlığını düzenlediği, m.370 te istisna akdine özel olarak işsahibi nezdinde zuhur eden kaza nedeniyle ifanın mümkün olmaması 1. ve 2. bentlerde kusurlu (fıkra 2) ve kusursuz (fıkra 1) olarak ayrı ayrı düzenlendiği ve boşluk bırakmadığı için, genel hükümler içindeki 117 mi, yoksa özel düzenleme olan m.370/1 mi uygulanmalı sorusuna ulaştığımızda, m.370/1 uygulanmalı sonucuna varıyorum açıkçası.

He ne kadar madde başlığı "iş sahibi yüzünden" diyerek bu maddenin uygulama alanı bulabilmesi için iş sahibinin (belediyenin) kusurlu olması haline işaret ediyor gibi görünse de, iki fıkradan oluşan maddenin birinci fıkrasında "kaza" , ikinci fıkrasında "taksir" kelimelerinin yer alması, birinci fıkrada "iş sahibi nezdindeki kusursuz imkansızlığı" düzenliyor diye düşünüyorum. Gerçekten de akdin konusu inşaat alanı belediyece gösteriliyor ve kazı esnasında tarihi esere rastlanılması ise kelimenin tam anlamıyla gerçek bir "kaza". Aynı zamanda her ne kadar gönül 117 yi istese de, yüklenici nezdinde oluşmayan ve yükleniciden kaynaklanmayan kaza dolayısıyla sarfettiği masrafları da yüklenici üzerinde bırakmak, çok da adil olmaz kanımca.

Saygılarımla...

Alıntı: HD 14, E: 2001/000099, K: 2001/001611, Tarih: 13.03.2001 [*]KUSURSUZ İMKANSIZLIK[*]KUSURLU İMKANSIZLIK Bir kamu idaresi olan belediyenin, gördüğü kamu hizmeti dolayısıyla satışa konu taşınmazın bir kısmını yola ayırmasında ve bir kısmını da satıcı üzerinde bırakmayıp üçüncü kişi adına tapuya bağlamasında davalının herhangi bir kusuru veya sözleşmeye aykırı davranışı sözkonusu olamaz. Bu kesimler için sözleşmenin kusursuz olarak olanaksız hale geldiği ve yanların ancak verdiklerini geri alabilecekleri kabul edilmelidir. İmar uygulaması sonucu davalı satıcı üzerinde bırakılan ve onun tarafından davadan önce tapudan üçüncü kişilere satılan kesim için ise; edimin, davalının kusuru ile ifa edilmez duruma düştüğünden bu durumda davalı borçlunun, haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar kıyasen uygulanarak tazminatla sorumlu tutulması gerekir. (818 s. BK. m. 96, 98, 117) Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 12.6.1995 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil mümkün olmadığında alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 8.6.2000 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.3.2001 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. Tuncay Akıncı ile karşı taraf vekili Av. İsmet Doğan geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü. KARAR 1-Dosya kapsamına, toplanan kanıtlara, 4 numaralı imar parselinde kalıp davalı satıcı uhdesinde bulunan satışa konu kesim için davalı satıcının 23/300 hissesinin iptali ile davacı alıcı adına tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Davacıya satılan yerin imar uygulaması sonucu bir kısmının yol kapsamında kaldığı, bir kısmının davalı satıcıya ait olmayan 3198 ada 1 ve 11 numaralı imar parsellerine gittiği, kalanının ise davalı satıcı adına oluşturulan 3197 ada 2, 3 ve 4 numaralı imar parsellerinde kalmasına karşın davalı satıcının 2 ve 3 numaralı imar parsellerini davadan önce tapudan üçüncü kişiye sattığı anlaşılmaktadır. Şu hali ile gerek yol kapsamında kalan; gerekse imar sonucu üçüncü kişilere bırakılan veya davalıya bırakılmakla beraber onun tarafından üçüncü kişilere davadan önce tapudan ferağ edilen kesimler bakımından ifa olanağı bulunmamaktadır. İfa olanaksızlığı bulunan bu kesimler için mahkemenin de benimsendiği gibi davacının ikinci kademedeki bedel isteği üzerinde durulmalıdır. Mahkeme; ifa imkansızlığının karar düzeltme talebinin reddedildiği 17.9.1998 tarihinde doğduğunu kabul ederek o tarih itibariyle satışa konu yerin değerini bilirkişiye tesbit ettirmiş ve tesbit edilen bu bedelden taleple bağlı kalmak ve davacının fazlaya dair haklarını saklı tutmak suretiyle 3.000.000.000.-Liranın 17.9.1998 tarihinden itibaren %50 yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermiştir. Olayda sözleşmenin yerine getirilmesinde hukukça imkansızlık bulunmaktadır. Sözleşmenin yapılmasından sonra meydana gelen bu imkansızlık halinde Borçlar Yasasının 96 ve 117. maddelerinin uygulanması gerekir. İfanın imkansızlaşmasında borçlu kusurlu ise Borçlar Kanununun 96. maddesi, borçlu kusursuz ise Borçlar Kanunun 117. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 96. maddesinin uygulanmasını gerektiren kusurlu imkansızlık halinde borçlu (davalı) tazminat ödemekle sorumludur. Burada sözkonusu olan müsbet zarardır. Başka bir ifade ile davacının, borcun ifasından sağlayacak olduğu menfaati elde edememiş olmasından doğan zarardır. Borçlar Kanununun 117. maddesinin uygulanmasını gerektiren kusursuz imkansızlık durumunda ise; borçluya isnad olunamayan nedenler yüzünden borcun ifası mümkün olmadığından borç sakıt olur. Bu suretle borçtan kurtulan borçlunun, haksız iktisap kurallarına göre almış olduğu şeyleri iade etmesi gerekir. Davalının bedele ilişkin sorumluluğunun kapsamının da bu kurallar çerçevesinde tayini gerekir. Buna göre olay irdelendiğinde; Bir kamu idaresi olan belediyenin, gördüğü kamu hizmeti dolayısıyla satışa konu taşınmazın bir kısmını yola ayırmasında ve bir kısmını da satıcı üzerinde bırakmayıp üçüncü kişi adına tapuya bağlamasında davalının herhangi bir kusuru veya sözleşmeye aykırı davranışı sözkonusu olamaz. Bu kesimler için sözleşmenin kusursuz olarak olanaksız hale geldiği ve yanların ancak verdiklerini geri alabilecekleri kabul edilmelidir. İmar uygulaması sonucu davalı satıcı üzerinde bırakılan ve onun tarafından davadan önce tapudan üçüncü kişilere satılan kesim için ise; edimin, davalının kusuru ile ifa edilmez duruma düştüğünden bu durumda davalı borçlunun Borçlar Kanununun 98/2 maddesi uyarınca, haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar kıyasen uygulanarak tazminatla sorumlu tutulması gerekir. Davalının bedele ilişkin sorumluluğunun bu biçimde saptanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru bulunmadığından hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle; temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine, 6.000.000.- Lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13.3.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.