Mesajı Okuyun
Old 21-03-2009, 14:45   #13
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan

Konuyla ilgili Eugen Bucher'in yazdıklarını aktarmak istiyorum, Almanca bilenler anladıklarını paylaşırlarsa sevinirim. Çünkü benim anladığıma göre ilk başlık altında tartıştığımız konuda yasal temsilcinin temsil yetkisinin son bulduğu belirtilirken ikinci başlık altında küçük açıkça reddetmiyorsa yasal temsilcinin işlemlerinin geçerli sayıldığı belirtiliyor. Bu durumda Bucher'in hangi görüşten yana olduğu konusunda duraksamaya düştüm.

Art. 19 ZGB

c)Höchstpersonlichkeit als Fehlen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters im Falle der Urteilsfaehigkeit des Betroffenen

aa)Im allgemeinen
Ist der Unmündige oder Entmündige urteilsfaehig und damit in beschraenktem Unfang handlungsunfaehig, stellt sich die Frage, inwieweit durch die für Teilbereiche verliehene Geschaeftsfaehigkeit die von Gesetzes wegen dem gesetzlichen Vertreter zustehende Vertretungsbefugnis (Eltern ZGB 279; Vormund ZGB 407) aufgehoben wird. Mit der Bezeichnung einer Rechtsstellung als höchstpersönlich wird in diesem Sinne gelegentlich zum Ausdruck gebracht, dass nicht bloss der Betroffene selber im Falle seiner Urteilsfaehigkeit Geschaeftsfaehigkeit besitze, sondern dass darüber hinaus infolge der Beziehungsnaehe des fraglichen Bereichs zur Person die gesetzliche Vertretung ausgeschlossen sei. Dies ist jedoch nur im Bereich der "absolut höchstpersönlichen Rechte" i. S. oben lit. b zweifelsfrei zutreffend; wieweit der Grundsatz darüber hinaus gilt, ist offen. Jedenfalls geht BGE 41 II 556 zu weit, wo gesagt wird, dass alle "Persönlichkeitsrechte", die der Unmündige gemaess ZGB 19/II selber ausüben kann, der vertretungsweisen Wahrnehmung durch den gesetzlichen Vertreter entzogen seien (aehnlich wie BGE 41 II 556 auch HEGNAUER, ZGB 279 N 56). Der Auschluss der Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters ist keineswegs zwangslaeufig in der Verleihung der Geschaeftsfaehigkeit für den höchstpersönlichen Bereich in ZGB 19/II mit enthalten (so wird niemand den Scluss ziehen wollen, dass die selbstaendige Faehigkeit des Unmündigen, unentgeltliche Vorteile zu erlangen, den gesetzlichen Vertreter hindern würde, vertretend für diesen eine Schenkung zu erweben); der Wortlaut von ZGB 19/II stützt eine solche Annahme in keiner Weise, und familienrechtliche Sondervorschriften, welche für den Bereich der Geschaeftsfaehigkeit des beschraenkt Handlungsunfaehigen die Vertretungsmacht von Eltern oder Vormund ausschliessen würden, bestehen nicht. In dieser Richtung weist einzig die Überlegung, dass die Verleihung von Geschaeftsfaehigkeit im höchstpersönlichen Bereich durch ZGB 19/II nicht bloss handlungsfaehigkeitrechtiche Bedeutung habe, sondern indirekt auch die Muntgewalt einschraenken soll (oben N 190). Sie rechtfertigt indessen nicht einen Entzug schlechthin, sondern nur in einzelnen Tatbestaenden, so dass eine differenzierende Auffassung angezeigt ist.

bb)Bedeutung der Haltung des betroffenen Nicht-Mündigen
Bei der Beurteilung der Frage, ob der gesetzliche Vertreter den beschraenkt Handlungsunfaehigen in einer höchstpersönlichen Angelegenheit vertreten könne, darf als weiterer Gesichtspunkt die Haltung des Unmündigen, d.h. der Umstand, ob dieser das in Frage stehende Rechtsgeschaeft billigt oder umgekehrt ausdrücklich ablehnt, nicht unberücksichtigt bleiben. Im Fall auch gegenüber Dritten erklaerter) Ablehnung wird in den meisten Tatbestandsgruppen die Vertretungsmacht in der Tat als ausgeschaltet gelten müssen. Soweit indessen der Unmündige das fragliche Rechtsgeschaeft nicht ausdrücklich ablehnt, wird wiederum im Regelfall eine Vertretungshandlung von Eltern oder Vormund als gültig zu betrachten sein. Bei einer anderen Annahme würde man dem Rechtsgeschaeftspartner die Pflicht auferlegen, abzuklaeren, ob der Betroffene urteilsfaehig sei oder nicht, da im ersteren Fall die Vertretungshandlung ungültig waere. Eine abschliessende Behandlung dieser familienrechtlichen Problematik kann hier nicht versucht werden; unter Ziff. 4 lediglich einige Hinweise. (Eugen Bucher, Berner Kommentar, ZGB Art. 19 N 207-209.)