sayın serdar,
herşeyden önce sözleşmede işin bitirilmesi için bir süre belirlenmiş mi? karşı taraf belki de bu şekilde müvekkilinizin işi süresinde yapamadığı vs. nedenlerle bir şeyler yapmaya çalışıyordur. size tavsiyem herşeyden önce bir ihtarname düzenleyerek sizin ediminizi yerine getirdiğinizi karşı tarafında edimini yerine getirerek işin yapılmasına izin vermesini 2 gün içinde bunu yapmasını aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceğinizi hukuki yollara başvurulacağını oluşan tüm zararınızı talep edeceğinizi vs. belirtin. hatta verilen sürede olumlu bir sonuç alamazsanız hakimle konusarak bu hususun tespitini talep edin ve de davanızı açın derim. tam sizin olayınızla ilgili olmamakla beraber aşağıda sunmuş olduğum karar işinize yarayabilir belki. kolaylıklar dilerim.

T.C.
YARGITAY
Onbeşinci Hukuk Dairesi
E. 1993/652
K. 1993/4896
T. 30.11.1993

ARSA KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
(Sözleşmenin haklı nedenlerle feshi)
MENFİ ZARAR

ÖZET Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, iki tarafa da borç yükleyen sözleşmelerdir. Karşılıklı borçlar; tapuda tevhid işlemi yapılması, yeni oluşan tapudaki hissenin devri, inşaata başlanması, kat irtifakı kurulması gibidir.
Davacı yüklenicinin, taahhüdünü yerine getirdikten sonra; tapuda tevhid işlemini yaptıran arsa sahibinin, sözleşmedeki hisse devrini yapmaması halinde, ruhsat alınamadığı için inşaata başlayamayan davacının, sözleşmeyi feshetmesi haklıdır.
Menfi zararlarının nelerden ibaret olduğunun, tesbit edilmesi gerekir.
(818 s. BK. m. 106, 370)

Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde, 27.12.1985 tarihinde Beyoğlu 16. Noterliği'nde yapılan "düzenleme şeklinde arsa payı karşılığında inşaat yapımı ve satış vaadi sözleşmesi" uyarınca müvekkilinin anahtar teslimi bir iş merkezi inşa etmeyi üstlendiğini, sözleşmeye göre 1.500.000.000 TL.nin davalıya ödenmesinden sonra 27 sayılı parselin % 10'unu ve yine 58 parselde dahil olmak üzere her iki parselin % 100 paylarının iktisabından sonra taşınmazların tümünün % 10 arsa payını davalının devretmesinin öngörüldüğü halde, davalının ihtarname de keşide edilmesine rağmen bu edimini yerine getirmediğini, yapılan görüşmelerin sonuçsuz kaldığını bunun üzerine 5.3.1990 tarihli ihtarname ile sözleşmenin fesih edildiğinin bildirildiğini belirterek yapılan harcamalar ve uğranılan zarar nedeniyle toplam 40.282.656.837 TL.nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, sözleşmenin her iki tarafa hak sağlayan ve borç yükleyen bir sözleşme niteliğinde olduğunu, fesih bildiriminin BK.nun 106 ve devamı maddelerindeki şartlara aykırı ve haksız olduğunu, davacının sözleşmeyi ihlal ettiğini, yüklenicinin temel ruhsatı tarihinden itibaren en geç iki ay içerisinde kat irtifakını tesis etmesi gerekirken bu yükümünü de yerine getirmediğini, inşaatın bitim tarihinin yaklaşmasına rağmen halen temel betonlarının dökümü ile temel hafriyatı ve ankrajlarının yapım safhasında olduğunu pay devrinin paylaştırma ve kat irtifakının tescilinden sonra yapılmasının gerektiğini ileri sürerek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma ve toplanılan deliller ile bilirkişi raporu dayanak yapılmak suretiyle fesihte tarafların eşit kusurlu oldukları bu durumda davacının sadece yapılmış bulunan faydalı ve zaruri masrafları ve ayrıca davalıya vermiş olduğu parayı isteme hakkı bulunduğu gerekçesiyle 9.211.636.923 TL.nin tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1– Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve Özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm ve davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2– Davacı yüklenicinin sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığının ve dolayısiyle dava dilekçesinde belirtilen talep kalemlerine yönelik isteminin yerinde bulunup bulunmadığı, talebe haklı ise davalıdan ne miktarda istemde bulunabileceğinin taraflar arasındaki 27.12.1985 tarihli sözleşmenin 6, 9,11 ve 17. maddelerinin hep birlikte incelenip değerlendirilmek suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir. Anılan sözleşmenin 6. maddesinde; yükleniciye verilecek bağımsız bölümler ile davalı arsa sahibine verilecek bağımsız bölümlerin belirlenmesi esasları hükme bağlanmış olup, 9. maddede ise davalı arsa sahibinin yükleniciye ait arsa paylarını devir zamanı saptanmış olup bu maddede aynen "Gayrimenkul maliki, müteahhidin % 55 (Yüzde ellibeş) bölümleri bağlanacağı arsa paylarını aşağıdaki programda ve esaslara göre devrecektir. 11. Maddenin (a) bendinde yazılı ödemede yapıldıktan böylece gayrimenkul maliki toplam 1.500.000.000 TL. (Birmilyarbeşyüzmilyon) lira ödemeyi fiilen aldıktan sonra gayrimenkul maliki 27 sayılı parselin toplam % 10 (yüzde on) arsa paylarını müteahhide devredecektir. iş bu sözleşmenin 17. maddesine göre; gayri menkul maliki sözleşme konusu her iki parselin % 100 (yüzdeyüz) paylarını tapu ile iktisap edip sözleşme yürürlük gücü kazandıktan sonra gayrimenkul maliki 58 sayılı parselinde % 10 paylarını müteahhide tapuda devredecektir sonra taraflarca iş bu sözleşmenin 6. maddesi uyarınca kabul edilmiş olacak olan. bağımsız bölüm paylaştırma esaslarının uygulanabilmesine elverişli şekilde tapuda kat irtifakları taraflarca tesis edilecektir " denilmektedir. Davacı yüklenici 6.1.1986 tarihinde 1.500.000.000 TL. sını davalı arsa sahibine ödemiş, davalı arsa sahibi de 27.10.1986 tarihinde sözleşmede bahsi geçen her iki parselin tamamını tapuda iktisap ettikten sonra 6.5.1988 tarihinde 27 ve 58 numaralı parselleri tevhit ettirmiş ve taşınmaz tevhit sonucu 79 parsel numarasını almıştır. Bunların ikmalinden sonra davacı yüklenici 23.1.1990 tarihinde davalıya gönderdiği uyarı ile taşınmazın % 10 payının kendisine tapuda devir ve temlik edilmesini ve ayrıca temel tezkeresini alıp temel hafriyatı yaptığını bildirerek bundan dolayı da ayrıca % 7.5 payının dahi sözleşmenin 9/a maddesi gereğince kendisine 10 gün içinde temlikinin yapılmasını istemiştir. Davalı ise 2Ş.1 .1990 tarihinde vermiş olduğu cevapda öncelikle davacı yüklenicinin kat irtifakı kurmasını isteyerek tapuda hisse devri yapmayacağını bildirmiştir. Bunun üzerine de davacı yüklenici 5.3.1990 tarihli ihtarı ile sözleşmeyi feshettiğini davalıya tebliğ etmiştir.

Yukanda açıklaması yapılan sözleşme hükümlerine göre, 1.500.000.000 TL. davacı tarafından davalıya ödendiğine ve davalının da her iki parselin tümünü iktisap ederek tevhit işlemlerini de yaptırdığına göre, sözleşmenin kendisine yüklediği % 10 hisseyi tapuda davacı yükleniciye devir ve temlik etmesi gerekirken, bu yükümlülüğünü yerine getirmediğinden davacı yüklenici sözleşmeyi haklı nedenlerle feshetmiş sayılır.

Her ne kadar inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 54 ay içinde bitirilmesi öngörülmüş ise de, sözleşmenin yukarıda açıklanan hükümler gereğince inşaata ancak heriki parselin tevhidinden sonra inşaat ruhsatı alınarak başlanabileceğine ve davalının da 6.5.1988 tarihinde tevhid işlemini yaptırmış bulunmasına göre, inşaat süresinin gecikmesine de davacı değil, davalı arsa sahibinin davranışı neden olmuştur. Bu sebeple davacının sözleşme süresi sona ermesine yakın bir tarihde sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği de ileri sürülemez. Bu itibarla bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında taraf ların % 50'şer oranında kusurlu olduklarına ilişkin kabul açıklanan nedenlerle sözleşme hükümlerine ve olayların akışına uygun düşmemektedir. Bu durumda davacı yüklenicinin eser sözleşmesini haklı nedenlerle fesih ettiği gözetilerek talep ettiği menfi zararların neden ibaret olduğunun yeniden oluşturulacak ehil bilirkişi kurulundan alınacak raporla tesbit edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

S o n u ç Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm ve davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine ve hükmün 2 numaralı bentte yazılı nedenlerle davacı yararına (BOZULMASINA), davacı duruşmada vekille temsil edildiğinden 100.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 30.11.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.