Öncelikle BK 55 maddesi ile 100 maddesini birbirine karıştırdığım görüntüsünü açıklığa kavuşturarak başlamak istiyorum. Kastettiğim örnek olarak sunduğunuz Yargıtay daire kararında işveren-işçi ve zarar görenin zararın meydana geldiği an itibariyle içinde bulundukları durumdur. Yargıtay’ı da kararını vermeye götüren aşağıda “ işlevsel bağ” denilen işte bu durumdur.Yoksa zararın işverenle-zarar gören arasındaki sözleşmenin edimlerinin işçi tarafından ihlali gibi bir durumdan kaynaklanmadığı üzerinde durulmayacak kadar ortadadır. ( Gerçi işçinin haksız filinin bir yanıyla sözleşmenin yerine getirilmesini de ilgilendirebileceği, bu yönüyle BK 55 ile 100 arasında sorumluluk türlerinin yarıştırılmasının da hukuki bir zihin jimnastiği olarak tartışılabileceği düşünülebilirse de ne yazık ki tutucu bir hukukçu olarak ben bu düşünceye pek itibar etmeyeceğim).
Olaya dönersek şu uzun alıntıyı yapmak istiyorum:” Zarar, yardımcı kişiye verilen işin görülmesi sırasında meydana gelmelidir. Başka bir deyişle, yardımcı kişiye verilen iş ile bunun görülmesi sırasında meydana gelen zarar arasında doğrudan doğruya işlevsel bir bağ bulunmalıdır. Zarar, adam çalıştıranı, adam çalıştırma ilişkisi kurmaya ve özellikle de yardımcı kişi çalıştırmaya sevkeden işin görülmesi sırasında meydana gelmişse, işlevsel bağ kurulmuş olur. Buna karşılık, meydana gelen zarar ile yardımcı kişinin gördüğü iş (davranış) arasında sadece tesadüfi nitelikte bir zaman veya yer ilişkisinin bulunması yeterli değildir. Örneğin çatıdaki kiremitleri aktaran bir işçinin elinden düşen kiremidin yoldan geçen bir kişinin kafasına düşmesi sonucu onun vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan zararda işlevsel bağ mevcuttur. Buna karşılık, zarar, işin görülmesi sırasında değil de sadece işin vesile edilmesi sonucu meydana gelmişse, yani işin görülmesi ile zarar arasında doğrudan doğruya işlevsel bir bağ yoksa , adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz. Örneğin, bir manav yanında çalıştırılan çocuğun bisikletle eşya götürdüğü sırada , bunları yoldan geçmekte olan bir kişinin üzerine düşürmek suretiyle ona zarar vermesi halinde meydana gelen zarar ile görülen iş arasında işlevsel bir bağ vardır. Buna karşılık çatının kiremitlerini aktaran işçi yoldan geçen hasmının başına kiremitleri atmış ve zarar bu surette meydana gelmişse burada işin görülmesi ile zarar arasında doğrudan doğruya işlevsel bir bağ mevcut olmadığından BK 55 anlamında adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz. Bu durumda yardımcı kişinin özel bir fiili söz konusu olduğundan , o, BK 41’e göre şahsen sorumlu olur.” (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı , 2003).
Yargıtay 19. HD tartıştığımız konuyla ilgili bir kararında aranması gereken işlevsel bağı “zararlandırıcı eylemle hizmet arasında erek ve görev yönünden sıkı bir bağ” olarak vurgulamıştır: “B.Y.nın 55.maddesinde anlamını bulan adam çalıştıranın çalıştırdığı işçilerin eyleminden sorumlu tutulması ilkesi, kendi yararı için başkasını çalıştıran kimsenin bu işin yerine getirilmesinden meydana gelecek zarar tehlikesini üzerine alması, esasına dayanır. Adam çalıştıran, işçilerin seçiminde, çalışırken başkalarına zarar vermemesi için denetimde, işin örgütlenmesinde, esaslı ve doğru kuralların konulmasında, sürekli gözetim altında tutulmasında gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle yardımcısının verdiği zarardan sorumludur. Somut olay, yanların çalıştırdıkları adamların Ceza Mahkemesinde, bu davaya esas olan olay nedeniyle hüküm giymiş bulunmaları, kullandıkları adamların kendilerine verilen işi yapması dolayısıyle olaya yol açtığını göstermektedir. Böylece zararlandırıcı eylemle hizmet arasında erek ve görev yönünden sıkı bir bağ olduğu, görülen işin adam kullananın buyruğu ve gözetimi altında yapılmış olması, olayda B.Y.nın 55. maddesi uygulanmasını gerektirmektedir.( 19 HD, 93/8957E. 93/9031 K.).
Fikrinizi değiştirdiğini belirttiğiniz İBK’da atladığınız bir nokta ise kararda geçen” nedensellik bağı” terimidir. Tam metni vermek gerekirse, “Adam çalıştıranın .BK. nun 47. Maddesi gereğince manevi ödenceyle sorumlu tutulabilmesi için ne kendisinin ne de çalıştırdığı adamın kusuru bulunması gerekmez. Nedensellik bağı bulunmak kaydıyla, hakim; durum ve koşulları gözönünde tutarak manevi ödenceyi belirler. Varsa çalıştıran kişinin ya da çalıştıranın yahut her ikisinin kusuru, ölenin veya cismani zarara uğrayanın birlikte kusuru, özel durum ve koşullar içinde göz önünde tutularak manevi ödence belirlenir.” Nedensellik bağının sadece mevcut hareket ve zarar arasındaki ilişkiden ibaret olmadığı, işlevsel bağında zorunlu olduğu yukarıda görüşler ışığında ortadadır.
BK ile İş Kanunu veya diğer kanunların karşılıklı durumlarına ve ilgilerine gelince. Bildiğiniz gibi hakim önüne gelen olaya ilgili tüm kanunları uygular. Yoksa uyuşmazlığın dahil olduğu hukuk dalının temel kanunları ile sınırlı değildir. Sorunu ilgilendiren ve birbirleriyle çelişen iki kanunla karşılaştığı durumda ise yapması gereken önceki kanun-sonraki kanun, özel kanun-genel kanun ölçütlerine göre sonuca gitmektir. Halbuki tartıştığımız olayda İş Kanunu ile BK çelişmemekte olup birlikte uygulanması hakkaniyet gereğidir. BK işe alınan işçinin seçiminde özen bakımından işçinin suç geçmişiyle ilgileniyor olabilir. Ancak burada işverenden beklenilmesi gereken, “uygun nitelikte” eleman seçme sorumluluğunu, yapılan işin niteliği ve gerektirdiği yeteneklerle sınırlı tutmasıdır. Bu sınırın bir ucunu da İş Kanunun eski hükümlü çalıştırmayı teşvik eden hükümlerinin arkasındaki sosyal gerekçeler oluşturur.
Son olarak, burada pek tartışamadığımız deyim yerindeyse “ usule” yani bu formun niteliğine ilişkin görüşlerimi dile getirmek isterim. Sitenin Mesleki Dayanışma alanının bizim mesleğimizde pek gelişememiş tartışma-fikir paylaşma – yardımlaşma yönünden en üst seviyede işlevlerini yerine getirdiğine inanıyorum. Yalnız “ her tür fikrin dile getirilebileceği” gibi genel bir önermeye ne yazık ki katılmıyorum. Hukukun çok önemli bir düşünce faaliyeti olduğuna ve bu faaliyete asgari de olsa bir araştırma zahmetine katlanılmaksızın girişilmemesi gerektiğini savunuyorum. Bu asgari zahmetin aslında mesleğe duyulan özeni de yansıttığını düşünüyorum. Burada yazdığım kelimelerden bir tanesinden bile faydalanan meslektaşımın varlığını bilmek beni nasıl mutlu edecekse, tartışılanları “bedava hizmet” olarak gören meslektaşlarımın olma ihtimali de beni o derece üzecektir. Diğer yandan; bir hukukçunun mesleğinin her şeyi olan , kullandığı sözcükleri seçerken sarfettiği özen bakımından ameliyata steril girmek için bir tıp doktorunun gösterdiği özen arasında bir fark görmüyorum. “Hukuk mantığının uzağına düşme” tabirimin bu çerçevede hala sınırı aşmadığını düşünüyorum.