Mesajı Okuyun
Old 30-04-2002, 12:45   #2
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan Danışmanlık -Hukuki Mütalaa-

Danışmanlık ücreti, (danışmanlık) faaliyetinin karşılığı olan, dolayısıyla eser sözleşmesinin unsurlarından ''Ücret'' niteliğindedir.

Avukatlık mesleğinin amacı AV.K.2. madde de belirtilmiş olup, AV.K. 35. madde de ise avukatların yapabileceği işler sayılmıştır. Buna göre, avukatlar Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde hukuki mütalaa vermek yetkisine sahiptir.

Bürosunda avukatlık mesleğini icra eden avukat, hukuki bir mesele hakkında süreklilik arz etmeyen şekilde görüş bildirimde bulunuyorsa bu faaliyeti, Eser sözleşmesi sayılabilecektir. Bu konu hakkında ''hayat kadınının açtığı babalık davası'' başlıklı olayda yer alan açıklamalarımızda da belirtildiği üzere İsviçre federal Mehkemesinin kararına atıf yapılmış, ve hukuki mütalaanın hukuki niteliğinin, federal mahkemece önceleri vekalet sözleşmesi olduğu hususunda karar verildiğini, ancak sonrasında istikrar kazanan uygulaması ile eser sözleşmesinin kabul edildiği belirtilmişti.

Alıntı:
Eser sözleşmeleri de tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Başka bir ifade ile ücret bu sözleşmenin esaslı unsurudur. Ücretsiz eser sözleşmesi düşünülemez.

Somut olayda, bir ‘’eser’’ var mıdır sorusuna cevap bulmak önem arz etmektedir. Eser kavramı, her ne kadar kanunda ‘’Bir şey imal etmek’’ anlamında kullanılmakta ise de, yukarıda da yer verildiği üzere bunu, kaynak kanuna uygun olarak, ‘’bir iş görme sonucu’’ olarak anlamak gerekecektir. Bu anlamda, eser sözleşmesi vekalet ve hizmet sözleşmesinden ayrılmaktadır. Gerçekten, hizmet sözleşmesinde işçinin ve vekalet sözleşmesinde vekilin iş görme borcunun aksine, eser sözleşmesinde müteahhidin eser meydana getirme borcu, bir edim fiili değil, edim sonucudur. Başka bir ifade ile bir sonuç borcudur. (Aral s. 327, Gauch, N.9.322 vd.)

Diğer yandan, eser sözleşmesinde de sürekli bir borç ilişkisi yoktur. Eser meydana getirme ve teslim borçlarının ifası zaman içinde temadi eden bir ifaya yönelik olmayıp, ifa ile sona erer. Bu bakımdan da somut olay eser sözleşmesine benzer unsur taşımaktadır.

Eser sözleşmesinin konusunu teşkil eden, Bk.355 anlamında Eser, bir maddi yada maddi olmayan belirli bir iş görme sonucudur. (Gauch, N.24, Aral s.327) Şüphesiz eser sözleşmesinde maddi bir varlığı olan eserler meydana getirilir ve husus ön planda yer alır, ancak bazı yazarlar (Gautchi,Vorbem zu Art, 363 ff,N.1,; art.394,N.63, Aral,327) eser sözleşmesinde eser kavramını maddi varlığı olan eserlerle sınırlı kabul etmekte ise de günümüzde hakim olan görüş, haklı olarak, maddi bir varlığı olmayan hizmet edimleri sonucunu da BK.355 anlamında eser kavramına dahil etmektedir. (Aral.s.328)

Mesela, Bir öğretim görevlisinin Bir hukuki konuda mütalaa hazırlayıp, karşı tarafa sunması işlemi, Bu yaklaşıma göre bir eser sözleşmesidir. Gerçekten, İsviçre federal mahkemesi bir kararında önce mütalaa işlemini eser sözleşmesi kabul etmemiş, özellikle eser sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerinin sadece maddi eserler uygulanabileceğini, avukatın yada öğretim görevlisinin mütalaa vermesinin fikri çalışma olarak bir kağıtta vücut bulsa bile, maddi nitelik taşıyamayacağını, olsa olsa vekalet sözleşmelerinin geçerli olacağını belirtmiş iken, bu görüşünden daha sonra dönerek eser sözleşmesini kabul etmiştir. (BGE,98,II 12 yahut 1938 I,s.280, BGE 109 II, yahut JdT 1973,I 542, Bkz. Aral.sh.329)