Ektedir, iyi çalışmalar


T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 2006/2-591
Karar: 2006/624
Karar Tarihi: 04.10.2006

TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI - AİLE KONUTU ŞERHİ VERİLMESİ TALEBİ - EŞİN RIZASI ALINMADAN SATILAN TAŞINMAZ - HUSUMET - TAPUYA GÜVEN İLKESİ - ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İYİNİYETLİ OLMASI KOŞULU - İYİNİYETİN YOKLUĞU

ÖZET: Dava konusu taşınma*zın eşler tarafından kendilerin aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulun*madığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır. Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden ger*çekleşmemiştir. Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benim*senen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel Daire bozma kararına uyulmak gerekir.

(4721 S. K. m. 194, 240, 254, 279, 652, 1023)

Taraflar arasındaki <tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi> dava*sından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sivas Aile Mahkemesince da*vanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelen*mesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ikinci Hukuk Da*iresinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile. (...4721 sayılı Türk Me*deni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde <aile konutu> adı altında yeni bir hukuki kav*ram getirmiştir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi <eşlerden biri di*ğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandırmayacağını> hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanu*ni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine gö*re 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002'den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eş*ler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır. Davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açık*lamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun gö*rülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görü*şüldü:

Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin rızası alınma*dan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sü*rerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh ko*nulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sonra yü*rürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, dava*nın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

Mahkemece, <davanın kabulüne> dair verilen ilk karar; Özel Daire'ce <hu*sumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine> işaretle bozulmuş; Yerel Mah*keme bozma kararına uyarak, <davalıların tapu kaydına güvenle, aile konu*tu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı eşin rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı> gerekçesiyle <davanın reddi*ne> karar vermiştir.

Davacının temyizi üzerine bu karar, özel Daire'ce yukarıda yazılı gerek*çeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme <Türk Medeni Kanununun 194/1. madde*sinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasa*ğının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konul*ması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dola*yısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği> gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Yerel mahkeme ile özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şer*hinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle da*yanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.

Bir başka ifadeyle Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebe*biyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile iş*lem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle da*yanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendiril*mesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun <Aile konutu> başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; <Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira söyleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile ko*nutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza veril*meyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kü*tüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin ta*rafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline ge*lir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.> hükmünü öngörmüştür.

Anılan maddenin gerekçesinde ise <Bu madde ile İsviçre Medeni Kanu*nunun 169. maddesine uygun olarak eşlerin hukuki işlemlerinde 193. mad*deyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna ge*tirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızası*na bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir mal*varlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili ki*ra sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerin*deki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşler*den birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı ha*line gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medeni Kanununda 7 Tem*muz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle <boşanmanın sonuçları> ile il*gili 121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Ancak bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır.> denilmiştir.

Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.

Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu ne*denledir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir an*latımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194 maddesi III. fıkrası hükmü ile rı*za alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki anılan mad*de ile tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. (KILIÇOĞLU, s. 20)

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafın*dan tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bi*le işlem tarafı iyi niyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Me*deni Kanunu'nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.

Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlem*lerin üçüncü kişinin iyi niyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir <kurucu şerh> olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişi*nin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunma*sı gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesi, ta*puya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte ol*duğunun bir ifadesidir. (KILIÇOĞLU, s. 20) Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınma*zın eşler tarafından kendilerin aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulun*madığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden ger*çekleşmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benim*senen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Di*renme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararı*nın yukarıda ve özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar ve*rildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı-Malik olmayan eş-Kadın 06.03.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde ai*le konutu şerhi bulunmayan ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından, malik olmayan davacı eşin <açık rızası alın*madan> yapılan satış sebebiyle <işlem tarafı> üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kay*dının iptali ile davalı-malik olan eş-kocası üzerine tescilini ve tapu kütüğüne taşınma*zın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme ilk kararında <görüşüm> doğrultusunda <gerekçelerini> açıklaya*rak <davanın kabulüne> karar vermiş iken malik eşin davaya katılmasına yönelik boz*ma kararımızdan sonra <gerekçe değiştirerek> bu kez <davanın reddine> karar ver*miştir.

Değerli çoğunluk ile yerel mahkemenin direnme kararının <bozulması> yönünde aramızda <görüş birliği> vardır. Ancak <bozma gerekçesinde> değerli çoğunluk ile aramızda <görüş ayrılığı> vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, di*ğer eşin <açık rızası bulunmadan> üzerinde aile konutu şartı bulunmayan taşınmazı*nı devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa <iyi niyeti korunur> düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin <açık rızası bulunmadan> üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin <iyi niyeti korunmaz.>

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin <kötü niyetini kanıtlamak> (TMK m. 1023) zo*rundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olma*yan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş ol*sa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyi niyeti korunmaz.

Karşı oyumuzda <öncelikle> yerel mahkemenin direnme kararının gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra değerli çoğunluk ile aramızda oluşan gö*rüş ayrılığına <daha sonra> değinilecektir.

Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir <kurucu şerh> olduğunu ifade etmekte ve direnme kararına da bu olguyu dayanak yapmaktadır.

Bilindiği üzere İsviçre'de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f, III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanu*nu'nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir <kurucu şerh> olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın <şerhin konulması ile> başlayacağı başka bir anlatımla <şerh konulmadı*ğı sürece> bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğü*nün aile konulunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. I hük*münün <yokluğu> gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medeni Ka*nunu sistematik düşüncesine <açık bir aykırılığı ifade eder. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin <açıklayıcı şerh> olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2. s. 567)

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sınıflandırılmış> olduğu gerçeği, varlığını asla <şerhin konulmasına ya da konulmamasına> bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olma*sa da 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sı*nırlandırılmış> olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen <Ai*le konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konut*la ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir,> düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan <sınırlandırmaya> bir etkisi yoktur/olamaz.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınır*landırma;

- Emredici niteliktedir, (HASANBÖHLER, Art. 169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

- Bu haktan önceden feragat edilemez. {ÖZTAN, s. 207)

- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz. (KILIÇOĞLU, s. 6)

- Açık rıza ancak <belirli olan> bir işlem verilebilir. (ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede <şerhin yokluğunun> davanın kabulü' ne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etki*si nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı <olmayan> (olan değil) iyi niyetli üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.215. ŞIPKA, s. 160)

Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir. De*ğerli çoğunluk ile direnme kararının <bozulması yönünde> aramızda bu sebeple <gö*rüş birliği> vardır.

Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan <görüş ayrılığı> ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir?

Değerli çoğunluğun <değişik bozma> önerimize katılmayan görüşünün kadının (= Davacı-malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin <kesin hükümsüz> olduğu gerçeği karşısında ka*dına <kanıtlama kolaylığı> getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötü niyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağ*daşmamaktadır. (ŞIPKA, s. 160)

Kanıtlama külfetinden <kurtulmanın> yolunun ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanu*nu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi <açıklayıcı> şerhten <kurucu> şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin <yokluğunda> ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medeni Ka*nunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında <ölümü> sonucunu doğurmakta*dır.

Ülkemizde tapu kayıtlarının <ezici çoğunluğunun> erkekler üzerinde olduğu ger*çeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir, ön*ce mal rejimleri konusunda <sözleşme yükü> (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için <şerh yükü>/ <kanıtlama yükü> altına konulduğu gözlenmektedir.

Bir an için akla gelebilecek <Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyi niyeti görmez*den gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur> düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.

Davacı kadının iyi niyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredi*ci yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetine/yolsuz tescile <tercih> edilmektedir.

Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II) rızanın verilmeyişinden rahatsız olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f, II) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medeni Kanu*nunda yer alan düzenlemeleri <hiçe sayan>/<umursamayan> koca bu davada <seyir*ci> statüsünde kalmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden koca, mağ*dur karısının üçüncü kişinin kötü niyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı <sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi> sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.

Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı hal*de yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişçesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hu*kuki işlem varmışçasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötü niyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorun*da bırakılmıştır.

Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan <Eşlerin hukuki işlemle*ri> konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmüne göre <Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça>, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle <her türlü hukuki işlemi> yapabilir. Başka bir anlatımla <kural olarak> eşlerden her biri diğeri ile her türlü huku*ki işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukuki işle*mi yapabilir. Eş <kural olarak> herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve <eşinin rızasını almadan> her türlü hukuki işlemi yapabilir. Bu konularda hakim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, Bi*limsel Açıklama-içtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), An*kara 2004 (1614 sayfa), II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004 (1628 sayfa). Kısalt*ma: GENÇCAN-TMK, s. 1091)

Ne var ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmünde yer alan <Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça> ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sı*nırlı olarak <fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır>;

- Aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,

- Aile konutunun devredilmesi,

- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması,

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilit*leme <kendiliğinden> gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 199 hükmünde <hakim kararı> gereklidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sınırlan*dırılması> gerçeği ve gerekçesi <...Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlem*lerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve bu*na benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rı*zasına bağlamıştır....> sözleriyle ifade edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sınırlandırılması ise <Eşlerden biri, <diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,> aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üze*rindeki hakları sınırlayamaz.> sözleriyle biçimlendirilmiştir.

<Fiil ehliyeti sınırlamasına> yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre Öğretisindeki <çoğunluk görüşü> olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabul gören bir düşüncedir. (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 205, HEGNAUER/BRElTSCHMlD, N. 17,17. s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N. 08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206.) Amaç aileyi bir bütün olarak korumaktır. (HAUSHEER/REUSSER/GEİSER, Art. 169. nr.37a, HASANBÖHLER, Art.169, nr.11. AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206)

Eşlerin <fiil ehliyetinin sınırlandırılması> olgusu 'diğer eşin açık rızası bulunmadık*ça,' vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri <diğer eşin açık rızası*na> bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin dev*ri diğer eşin <rızasına bağlı> bir hukuki İşlem olarak kabul edilmiştir. (Şükran ŞIPKA, Aile Konutu ile İlgili işlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK. m. 194), Doçentlik başvuru eseri, İstanbul-2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004. s. 207, Ahmet M. KILIÇOGLU. Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlem*ler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başka*larına devri diğer eşin <rızasına> değil de <açık rızasına> bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi <rızasına> deyişi maksadı anlatmaya yeter de ar*tardı bile. Oysa özellikle <açık rıza' deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir. Biz bu sebeple <açık rıza> deyişini rızanın <resmi şekilde> olarak alınması olarak yorum*ladık. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku. Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kı*saltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 564, GENÇCAN-TMK, s. 1095) Nitekim İsviçre Tapu Tüzüğü (GBV) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde <yazılı rıza> deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin <resmi makam> tarafından onay*lanması aranmaktadır. (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s. 143)

Rıza alınmadan yapılan işlemin ise <kesin hükümsüz' (GENÇCAN-TMK, s. 1096, 3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüş*lerde ve uygulamada kabul edilmektedir. (ŞIPKA. s. 153)

Kesin hükümsüzlük;

- Rızası alınmayan eş tarafından <her zaman> ileri sürülebilir (ŞIPKA. s. 145)

- Hakim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER. Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75. ŞIPKA, S. 145. KILIÇOGLU. s. 6)

- Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. (DESCHENAUX/STEINAUER, s. 107. BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169. N. 70, GROSSEN, s. 106, RUOSSS. s. 85, TRAUFFER, s. 75, WESSNER, s. 95. ŞIPKA, s. 145)

Sonradan verileri rıza ise ex tunc (geçmişe etkili) olarak hüküm ve sonuç doğu*rur. Başka bir anlatımla işlemi <geçerli> hale getirir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213. ÖZTAN, s. 207)

Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine <işlem ta*rafı üçüncü kişi> tarafından BK. m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir. İş*lem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde <askıda olan hükümsüzlük> artık <kesin hükümsüzlüğe> dönüşür. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA. 149)

Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyi niyeti <hiçbir şekilde> korunmaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214) Zaten <geçersiz olan> bir sözleşmeye dayanan iyi niyetle bir hak kazanımı da söz konusu olamaz. (ŞIPKA, s. 161)

Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi adı*na yapılacak tescil <yolsuz bir tescil> olup eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası (TMK m. 1025 f. I) ile düzeltilmesi her zaman istene*bilir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215) Başka bir anlatımla rıza alınmadan yapılan hu*kuki işlem <geçersiz> olup rızası alınmayan eş bunun <iptalini> talep edebilecektir. (KILIÇOGLU, s. 22)

İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, ge*rek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki <baskın görüşler> dikkatle incelendiğin*de değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir.

Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının <belirttiğim gerekçelerle> bozul*ması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun <farklı görüşüne> katılmıyorum.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları