Alıntı: DAVA : Sanık Şeref ve arkadaşlarının TCY.nın 245/1, 59, 71. maddeleri uyarınca 9 ay 55'er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve bu cezalarının ertelenmesine ilişkin Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2.12.1987 gün 83/195 sayılı hükmün sanıklar ve müdahiller vekilleri tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen 8. Ceza Dairesi, 28.4.1988 gün 2479/4056 sayı ile; 1- "....Sanıkların savunmaları gözönünde tutularak olayın oluşumu ve gelişmesi hakkında bilgi sahibi olan C.Savcısı Ahmet'in tanık olarak dinlenmesi gerektiğinde sanık güvenlik görvlilerince ilk muayenede alınan raporlar ile C.Savcılığınca yaptırılan 2. muayenede alınan raporlardaki çelişkinin raporları düzenleyen doktorların açıklaması gibi muayene sırasındaki imkansızlığa dayalı dikkatsizlikten mi yoksa sanıkların savunduğu gibi serbest kalma sonrasi ilgili kişilerin rızası ile husule getirilmiş eser ve bulgular olup olmayacağı hususunda Adli Tıp İhtisas Kurulundan, tüm dosya gönderilmek suretiyle düşünce alınması iddia, savunma ve kanıtların bundan sonra değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde sanıkların yalnızca 4 mağdura karşı kötü muamele yaptıklarının kabulü ile hüküm kurulmuş olması, 2 - ...... 3 - ....... 4 -....... . 5 -........ isabetsizliğinden bozulmasına, "Muayeneyi yapan doktorun beyanı, 2. raporun alınması için geçen 1 saat 45 dakikalık sürenin savcılıkca sevk işleminin yapılması, muayene için bekleme ve muayene süresi nazara alındığında fazla bir süre olmadığı, C.Savcısı ve doktorun yeniden dinlenmesi davayı uzatmaktan öte yarar sağlamayacağı sanıkların eylemlerinin TCY.nın 243. maddesine uygun bulunduğu" karşı oyuyla ve çoğunlukla karar vermiş, Yerel Mahkeme ise 3.4.1989 gün 71/60 sayı ile muhalefet görüşünü benimseyerek bir numaralı bozma sebebine karşı direnmiş, diğer bozma nedenlerine uymuştur. Bu hükmün de, Yargıtay'ca incelenmesi sanık Şeref ile müdahiller vekili tarafından istenildiğinden dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesi ile 1. Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü : KARAR : 1 - Ceza davalarında temyiz süresi ile temyiz süresinin başlama tarini CMUY.nun 310. tefhim ve tebliğ ile ilgili hükümler ise 33 ve devamı maddelerinde yer almıştır. 310. maddenin 1. fıkrasında, temyiz isteğinin hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde yapılabileceği belirtilmiş olup buna göre temyiz istek süresi tefhimle başlamaktadır. 2. fıkrada ise hükmün tefhiminin sanığın gıyabında olması halinde, temyiz süresinin tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı 33. maddenin 2. fıkrasında da tefhim olunmayan kararların ilgilisine tebliğ edileceği belirtilmiştir. Öte yandan 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesinde, "vekil ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır" hükmüne yer verilmiştir. Hükmü temyiz edebilme yetkisi kamu davasının bütün aşamalarında sanığın savunmasını üstlenen vekilin yasal görevi içerisinde bulunmaktadır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının açıklanan maddeleri ile Tebligat Yasanın 11. maddesi birlikte incelenip değerlendirildiğinde; yoklukta tefhim olunan kararın vekile tebliğ edilmesi gerektiği ve sanığa ayrıca yapılan tebligatın hukuken geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 10.7.1940 gün 7/75 sayılı Ceza Genel Kurulunun 16.9.1985 gün 178/461 ve 26.5.1986 gün 561/298 sayılı kararları da bu doğrultadır. Olayımızda 3.4.1989 günlü mahkumiyet hükmü sanık Şeref ve vekillerinin yokluğunda tefhim edilmiş, gerekçeli karar 21.4.1989 gününde sanık vekili Av. Osman'a tebliğ edildiği halde vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmamıştır. Karar ayrıca, sanığa 1.5.1989 günü tebliğ olunmuş ve sanık tarafından temyiz edilmiştir. Vekil marifetiyle kendisini savunan sanığa ancak, vekili tebligat olanağı bulunmadığı takdirde tebligat yapılabilir ve hükmü temyiz olanağı doğar. Aksi düşünce tarzı Tebligat Yasasının 11. maddesi ile İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararına aykırıdır. Bu nedenle sanığın temyiz isteminin reddine karar verilmelidir. 2 - Müdahiller ile vekillerin yokluğunda verilen karar müdahiller vekili Av. Namık'ta 24.4.1989 tarihinde tebliğ edilmiş ve hüküm temyiz edilmemiştir. Müdahillerin diğer vekili Av. Polat'ın talebi üzerine 26.5.1989 günü tebliğ olunan karar 1.6.1989 tarihinde geçen 2. vekil tarafından temyiz olunmuştur. 15.6.1985 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 3220 sayılı Yasa ile değişik 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesi ile "vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır" hükmü getirilmiştir. Açıklanan şu hale ve Tebligat Yasasının 11. maddesi hükmüne göre, müdahil vekilinin temyiz istemi süresinde olmayıp CMUY.nın 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir. * Sanığın temyiz isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve Üyeler: "Çözümlenmesi gereken sorun gıyabi hükmün, kamu davasının tarafı, sujesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa, behemahal tebliğ edilip edilmeyeceği, sanığın hakkındaki bu hükümden mahkemece usulünce haberdar edilip edilmeyeceği, tebligat yapılmışsa geçerli olup olmadığı, kanun yoluna müracaat için öngörülen sürenin böyle bir tebliğ üzerine cereyan edip etmeyeceği, sanığın huzurunda sorgusunun yapılmış olmasına göre, müteakip duruşmalarda bulundurulmasına gerek görmeyen mahkemenin zımmen varestelik kararı vermiş sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. 1-Konuya daha sağlıklı yaklaşabilmek bakımından "vekil" ile "müdafii" kavramları arasındaki farka değişmekte yarar vardır. Zira, kanımızca; uyuşmazlığın temelindeki neden budur. Vekil ya da vekalet BK.nun 386. maddesi paralelinde Türk Hukuk Lügatında "Vekalet bir akittir ki, bununla vekil mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan veya kanunda zikredilen mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan veya kanunda zikredilen mukavele tiplerinden hiçbirine girmeyen herhangi bir hizmetin ifasını iltizam eder... vekalet, kaideten aktif ve pasif temsil kudretini tazammun eder" biçiminde tanımlanmıştır. Aynı lügata göre, temsilin tanımı da şudur; "bir başkası namına bir hukuki muamele yapmak vakıasını ifade eden bir terimdir." Vekil ile takip edilen davalarda yemin, isticvap gibi müvekkilin şahsına sıkı sıkıya bağlı olan işlemler dışında müvekkil, vekil tarafından temsil edilir ve kural olarak bütün usul işlemleri vekil tarafından yapılır. Vekil, kural olarak müvekkilin talimatına uymakla yükümlüdür (Prof.Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.I, Ankara-1979, sh;871-873). Görülüyorki vekil bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatı ile hareket eden, temsil olunan yokluğunda, vekaletnameye yeni temsil yetki belgesine dayanarak onun yerine geçip, onun namına onun işini yürüten bir kişidir. Konuya Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu açısından bakıldığında, aşağıda belirtilecek istisnalar dışında "vekil"den çok farklı hukuki durumda ve farklı fonksiyonu olan, kanunumuzun tanımı ile "Müdafii" ile karşılamaktadır. Nitekim CMUY.nun "müdafaa" başlığını taşıyan onbirinci faslının ilk maddesi olan 136. maddesinde "maznun tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birden fzla müdafiin yardımına müracaat edebilir. Maznunun kanuni mümessilleri varsa onlar da maznuna bir müdafi intihap edebilirler" denilmektedir. Kuşkusuz istisnalar dışında diğer maddelerinde kanun "vekil'den değil, "Müdafii"den söz etmektedir. Gerçekten CMUK.nun kural olarak benimsediği kurum "vekil" ya da "vekalet" değil "müdafii" ya da "müdafiiliktir" Türk Hukuk lügatında, müdafi "... Ceza Usulü Hukukunda, maznunun beraeti veya hafif bir ceza ile cezalandırılması mevzuları üzerinde kanun amına faaliyette bulunmak vazifesiyle mükellef amme hizmeti gören bir uzuvdur" biçiminde tanımlanmıştır. Mehaz Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu şerheden Dr. Schwarz'a göre "Müdafii mahkeme ve maznun karşısında müştakil bir vaziyete sahiptir. Mahkemenin ve maznunun arzuları ile bağlı değildir. Bunun içindir ki, tebligat işlerinde ve keza duruşmada müdafi, maznundan ayrı bir mevkide tutulmuştur." (Dr. O.Schwarz, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun Şerhi, Çev. Rıfat Tışkın, Ankara-1939, sh: 259-260). Yine Alman Sarihlerinden Dr. Löw*e'nin düşünceleri de şudur: "Müdafi, kaideten maznunun hususi imtiyazlara malik hukuki bir müşaviridir. Müdafi maznunun bir aleti değildir. Belki onun mahkeme işleri için mütehassıs bir vasisidir. Müdafi müşterisinin ifadesine mübayin beyanlarda, maznunun taleplerine aykırı isteklerde bulunabilir. Hatta müşterisinin reddetmesine rağmen af dahi isteyebilir" (Schwarz age. sh. 261-262). Türk Doktrininde, ord. Prof. Dr. Tamer, Prof.Dr. Kunter,, Prof.Dr. Eren ve Prof.Dr. Tosun eserlerinde genellikle aynı görüşleri paylaşarak, müdafiin, sanığın mümessili olmadığını, bağımsız bir hukuki durum ve statige malik bulunduğunu, sanığın temsilcisi olmadığı sürece müdafi, vekil olarak kabul etmenin mümkün olmadığını vurgulamışlardır. Kanun koyucunun görüşü ve buyruğu da bu doğrultutadır. Gerçekten yukarıda sözü edilen, CMUK.nun 136. maddesi gerekçesinde, kanun koyucu; müdafa hakkı, müdafi ve hangi tahkikat safhalarına teşmili gerektiğini açıklarken aynen; "Makamı iddia ile müdafaa beyninde mevcut olması zaruri olan müsavat müdafaanın bütün tahkikat safhalarına teşmiline mecburi kılmaktadır." demek suretiyle, bir ceza davasında şahıs olarak (Sanık-müdahil) taraf sujeleri dışında "mahkum" olarak ta taraf sujeleri (iddia Makamı -C. Savcısı ve müdafa makamı-müdafi) olduğunu, bu iki makam arasında da zarari bir eşitlik bulunduğunu belirtmiştir. Bir Ceza davasının kanun ve mahiyeti gereği, vekil vasıtası ile takip ve sonuçlandırılmasına imkan bulunmamaktadır. Ancak, CMUK.nun 90, 119, 227, 228/2, 258/5, 273, 279, 318, 356, 390. maddelerinde belirtilen hallerde, sanık duruşmada hazır olmadığı halde, hazırmış gibi sayılmasını sağlayacak şekilde kendisini bir temsilci ile temsil ettirebilir. Temsilci marifetiyle kendisi namına savunma yaptırabilir. İşte bu istisnai hallerde "müdafii" den değil "vekilden" sözedilmelidir. 2- Kanunumuzda, "zımnen varestelik" diye bir müessese mevcut değildir. Usul Kanunları, kamu düzenini ilgilendirdiği için duraksamadan uygulanmalıdır. CMUK.nun 226. madesinin 1. fıkrasında; sanık veya vekaletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafi isterse mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunma mecburiyetinden vareste tutulabilir. Hükmü getirilmiştir. Bu fıkranın gerekçesinde de; Maznunun bazı eshap irdesiyle vukubulacak takibine binaen mahkeme ispatı vücut etmekten kendisini azade.... tutabileceği" vurgulanmıştır. Kanunun bu açık ve kesin hükmünden anlaşılacağı üzere, duruşmadan vareste kılınma halinin kabulü için öncelikle istek olması zorunludur. Ön şart olan bu istek, açık seçik bir biçimde yapılmış olmalı ve ikinci şart olarak mahkemece de bu yolda olumlu bir karar verilmelidir. Bu itibarla, sanık veya yetkisi varsa müdafiinin, açıkca duruşmadan vareste tutulma talebi yoksa ve sanık duruşmaları takip etmiyorsa, bu hali mahkemenin sanığın duruşmadan vareste bulunmasını zimnen kabul ettiği anlamında görmek mümkün değildir. Zira madde, böyle geniş yoruma elverişli değildir. Aksi halde CMUK.nun 224/2. maddesi hükmünün hiçbir anlamı kalmaz. Esasen duruşmadan vareste tutulsa bile, sanık müteakip celselere gelmiş olsa, huzura kabul edilecektir. Duruşmasında bulunmak hakkındaki hükümden haberdar olmak sanık için bir haktır. 3- CMUK.nun "kararın tefhim ve tebliği" başlığını taşıyan 33. maddesinde, ilgililerin yüzüne, karşı verilen kararların tefhim olunacağı ve diğer kararların tebliğ edileceği esası kabul edilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde de; "İttihaz olunan kararlar, maznun vicahında ise, tefhim, talebi halinde bir sureti verilmek ve gıyabında ise, kendisine tebliğ olunmak dahi mükarraratın muhtevasına ittila noktasından lüzumlu görülerek madde o yolda tertip olunmuştur" denilmiştir. "Hüküm ne suretle tefhim olunacağı" başlığını taşıyan 261. maddesinde tefhimin yapılan şekli belirtildikten sonra, hükmün tefhimi sırasında sanığın hazır bulundurulacağı ve hükmün aleyhine kanun yolları varsa kendisine haber verileceği ilkesine yer verilmiştir. Temyiz talebi ve süresi1 başlığını taşıyan 310. maddesinde ise, hükmün tefhimi sanığın yokluğunda olmuşsa bu sürenin tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı kabul edilmiştir. Öte yandan, 3220 sayılı Kanunla değişik 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, "Ancak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır." Bu maddenin gerekçesinin konumuzla ilgili bölümü de aynen şöyledir: "... Her hükmün ilgiliye bildirilmesi, CMUK.nun ana ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Yasa koyucu bu konuda çok hassas dvranmış ilgililerin yasal haklarını kullanabilmeleri iin sanıkların karar ve hükümlerden haberdar edilmelerini öngörmüştür... Bilindiği gibi, hukuk yargılamasındaki "vekil" ile ceza yargılamasındaki "müdafi" kavramları birbirinden farklıdır. Vekil, müvekkilden ayrı ve bağımsız bir statüye bağlı değildir, bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatıyla hareket eder ve onun yokluğunda onun yerne geçer. Müdafi ise, sadece ceza davasında sözkonusudur. Bu itibarla, ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemek, müdafiine yapılan tebliği geçerli saymak adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durumdur. CMUK.nun ana ilkeleri (Madde: 33,261, 310..) ve yukarıda belirtilen gerekçesi birlikte ele alınıp incelendiğinde, tebligat Yasasının 11. maddesi hükmünün aksine bir yoruma elvermeyecek biçimde gayet açık olduğu görülmektedir. Gerek CMUK.da ve gerekse tebligat Kanununda kanun koyucu iradesini, amacını gayet açık ve net bir şekilde ortaya koymuştur. Kanunun bu sistemi, yukarıda değinildiği gibi, doktrin tarafından da ittifakla benimsenmiş ve savunulmuştur. Kanımızca bu sistemin başta gelen özelliği, savunma hakkının teminatını oluşturmasıdır" gerekçe ve açıklamaları ile; sanığın temyizinin geçerli olduğu ve işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle müdahiller vekilinin temyiz inceleme isteğinin reddine oybirliğiyle sanıklardan Şeref'in temyiz inceleme isteminin reddine oyçokluğuyla ile 6.11.1989 gününde karar verildi.

Karşı oy yazısı hukuksal gerekçeleri ile son derece haklı olmasına rağmen maalesef Yargıtay görüşü ve tabiidir ki uygulama tam tersi vekile yapılan tebligat asile yapılmış sayılır düşüncesiyle temyiz süresinin geçirildiği yönünde kararlar mevcut. Umarım aydınlatıcı olmuştur. Bu vesile ile ben de çok şey öğrendim sağolun.