Alıntı: Yazan Av.Serkan DAĞDEVİREN tacirler arasında yapılan sözleşmesel cezai şartın fahiş olduğu iddia edilemez.Bu tarz sözleşmlerde tacirlerin cezai şartın tenkisini isteme hakkı/hakları yoktur. cezai şartın tenkisi tarafları tacir olmayan işlerde/akitlerde söz konusudur.

Evet doğrudur. Tacirler, cezai şartın fahiş olduğu iddiasında bulunamazlar.

Fakat Yargıtay'ın bir kararında (Bulursam eklerim) Cezai şartın tacirin mahvına sebep olamayacağına karar verilmiştir. Çok ilginç ve bence isabetli bir karardı.

---

Karar şudur:
--------------

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1970/1053
K. 1974/222
T. 20.3.1974
• ALACAK DAVASI ( Cezai Şart Nedeniyle )
• CEZAİ ŞART ( Borçlunun İktisaden Mahvını Mucip Olması )
• İKTİSADEN MAHVI MUCİP OLMA ( Cezai Şartın Ağır ve Yüksek Olması )
• ADAP VE AHLAKA AYKIRI SAYILMA ( Cezai Şartın Kısmen İptali )
• TACİR OLMA ( Adap ve Ahlaka Aykırı Cezai Şartın İptali )
• AKİT SERBESTLİĞİ VE SINIRLANDIRILMASI
818/m.20,161
6762/m.24
743/m.5
ÖZET : Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir şart iptal edilir.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılyan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nden verilen 2.10.1967 gün ve 197/332 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay Ticaret Dairesi'nin 26.3.1969 gün ve 4399/1411 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilip yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; bozı sebep geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda;bozı sebep ve düşüncelerle önceki hükümde direnmeye karar verilmiştir.

Temyiz eden ve duruşma isteyen : Davacı Süleyman vekilleri Av. S. Akev.

Taraf vekillerinin sözlü açıklamalrı dinlendikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun incelendiği tarafların igddia ve savunmaları ile mahkemenin ve Yargıtay Özel Dairesinin kararları, özetle şu şekildedir:

a ) Davacı müteahhit dava dilekçesinde, davalı şirkete ait Ulus İş Hanı ikmal inşaatı meydanmermer kaplama ve diğertaş işlerini tahhüdü vechile ikmal ederek muvakkat kabulünün de yapıldığını, istihkak raporları üzkterinde de mutabakat hasıl olduğunu; fakat davalı şirketin, işinzamanında bitirilmediğinden cezai şart tahakkuk ettirilmesi gerekeceği ididası ile bakiye istihkak alacağını ödemekten imtina ettiğini, işin zamanında bitirilmemesinin elde okuyan sebeplerden ileri geldiğini, kaldı ki, mukavelede cezai şart günde ( 500 ) lira olaraktayin edilmiş iken 29.3.1963 tarihli protokol ile haklı ve muzdar durumuna rağmen işin ikmalini temin bakımından iyi niyetle hareket ederek günde ( 10.000 ) lira gibi astronomik bir cezai şartı kabulü mecbur edildiğini, bu cezai şartın istenmesinin kanuna ve iyi niyet kurallarına uygun düşmediğini, fahiş olduğunu, işin ikmal edilerek amacın gerçekleştiğini ve bir zararın da meydana gelmediğini, davalı şirketin cezai şart tahakkuk ettirmekten sarfınazarla bakiye istihkak bedelini ödemesi gerekeceğini ileri sürerek ( 215, 385, 35 ) lira alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir.

b ) Davalı şirket esasa cevap dilekçesinde, davacının taahhüdünü 31.1.1963 günü geçici kabule hazır bir durumda yerine getirmeyi, aksi takdirde geçecek her gün için ( 500 ) lira gecikme cezası ödemeyi kabul ettiğini, buna rağmen 19.2.1963 tarihli ihtarnamenin de semeresiz kaldığını, 29.3.1963 tarihli protokol ile işin 20.4.1963 gününe kadar tamamlanmasının, aksi takdirde günde ( 10.000 ) lira cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını, geçici kabul tutanağında tesbit edilen noksanlar dışında davacının taahhüdünün 25.8.1963 tarihinde ikmal ettiğini bu suretle 31.1.1963 tarihine kadar günde 10.000 liradan hesap edilen cezai şart tutarının ( 1.280.000 ) liraya baliğ olduğunu, davacının ( 273.416.17 ) lira bakiye istihkakı tensil edilince ( 1.064.710.65 ) lira borcu bulunduğunu, olayda mücbir sebep iddia edemeyeceğini, Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi gereğince de bu cezadan terzilat yapılamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş ve daha sonra açtığı ve birleştirilen davaya ait dilekçesinde de gecikme cezasından, fazlaya ilişkin dava hakkı saklı kalmak üzere, ( 100.000 ) liranını tahsilini talep etmiştir.

c ) Mahkemece, davacı müteahhidin bakiye istihkak alacağınını, bazı kesintiler sebebiyle ( 215.289.15 ) lira olduğunu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı davacı müteahhidin mukavele ve eklerigereğince usuluü veçhile davalıya bildirmediğinden mücbir sebebin incelenmesine yer olmadığı, cezai şartın miktarının taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabileceği, davacı müteahhit taraflar arasında taşıdığından T.T.K.'nun 24. maddesi gereğince B.K.'nun 161. maddesinin 3. fıkrası hükmü uygulanarak fahiş olduğundan cezanını indirilmesi yoluna gidilemeyeceği, aksi davranışının kanuna aykırılık teşkil edeceği, davalı şirketin ( 1.064.710.65 ) lira bakiye cezai şarttan ( 1000.000 ) liranın tahsilini isteyebileceği gerekçesi ile davacı müteahhidin davası red ve davalının tevhit edilen davası kabul edilerek ( 100.000 ) liranın müteahhitten tahsiline karar verilmiştir.

ç ) Davacı müteahhidin temyizi üzerine Yargıtay Özel Dairesi, davacının diğer temyiz itirazlarını yerinde görmemiş ve fakat günde ( 10.000 ) lira cezai şartın geçerliliğine ilişkin temyiz sebebini inceleyerek, davacının tacir olduğu ihtilafsızdır. Tacir sıfatını taşıyan bir şahıs, T.K.'nun 24. maddesinin hükmü karşısında, fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini isteyemez.

B.K.'nun 161/3. maddesi hükmüne karşı olarak Ticaret kanunu'nun 24. maddesi ile tarafların ceza miktarını serbestçe tesbit edebilecekleri esası kabul edilmiştir. Ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilmesi düşünülemez. Ancak T.K.'nun 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve akdine tanınmış olan bu akit serbestisi bütün akitler için sınır çekmiş olan B.K.'nun 20. maddesi ile tahdit edilmiştir. Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda ceza iptal edilebilir. Çünkü ahlak ve adaba aykırılık dolayısıya şartın butlanı genel bir hükümdür. T.K.'nun 24. maddesi hükmünün bu genel müeyyidenin uygulanmasına engel sayılacağı düşünülmez.

Bu takdirde mesele, protokol ile tesbit edilen günde 10.000 lira ceza üzerinden davacıdan istenen cezai şart tutarının, davacının iddiası vechile kendisi için iktisaden yıkım olup, olmadığı ve böylece cezanın ahlak ve adaba aykırılık sebebiyle iptali gerekip gerekmediğidir.

Mahkemece bu yönden bir inceleme yapılmamıştır. Bu itibarla protokol da tesbit olunan işi ikmal tarihi 20.4.1963 tarihinden davacının taahhüdünü ikmal ettiği 25.8.1963 tarihine kadar geçen 128 gün için günde 10.000 liradan tahakkuk ettirilen 1.280.000 lira ceza tutarının, 654.699 lira keşif değerli bir taahhütta ve davacı müteahhidin iktisadi durumuna göre kendisinin iktisaden mahvına ve yıkımına sebep olup olmayacağı tahkik ve tetkik olunup ona göre günde 10.000 lira cezanın ahlak ve adaba aykırılığı tayin edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekli iken, herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın protokolün ihtiva ettiği hükümlerin B.K.'nun 20. maddesinde öngörülen nevinden bir butlan halini ihtiva etmediği gerekçesiyle davacının davasının reddine ve mukabil açılış olan davanın kabulüne karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan hükmün bozulmasına ) karar vermiştir.

d ) Bidayet Mahkemesi, ilk kararındaki gerekçeyi genişletilerek ve Ticaret kanunu'nun tacirleri, diğer şahıslardan tamamen farklı kabul ettiğini, onu mesleğinde tecrübeli işbilir bir kimse olarak gördüğünü, bu sebebyle imzaladığı birbeyan ve taahhüt ile o taciri sonuna kadar ilzam etmek istediğini bu kanununun 20. maddesinde yer alan her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lüzumuna ilişkin hükmün adi hukuk ve ticari faaliyet alanlarında başlıca fark olarak bir yenilik getirdiğini, bu bakımdan aynı kanunun 24. maddesinin de önemli bir hüküm olduğunu borçlusu için iktisaden yıkım teşkil etse dahi cezai şartın indirilmesini tacirin isteyemeyeceğini, nitekim 24. maddeeye ait hükümet gerekçesinde "B.K.'nun bazı maddelerine göre fahiş bir ücret veya fahiş bir ceza işart yargıç tarafından indirilebilir. Halbuki T.K.'nun ( eski ) 647. maddeni göre, cezai şart fahiş olsa bile indirilemez. Ticaret Hukuk ile adi hukuk arasındaki bu farkı olduğu gibi bırakmak doğru addedilmiştir. Çünkü, ticaret sahasında merhamet ve insaf ne gösterilir, ne beklenir. Küçük tacir mefhumu kaldırıldıktan sonra tacir sıfatını haiz olan bir borçluyu, olağan hallerde fahiş addedilebilen bir tellalık ücretinin veya cezai şartın indirilmesini talep etmek hakkından şimdiye kadar olduğu gibi ileride de mahrum bırakmak, ticaretin icabındandır. Fikrinini yer aldığını, tacir olan bir borçluyu olağan hallerde fahiş edledilen belki de iktisaden mahvını mucip olabilecek derecede yüksek bulunan bir cezai şartın indirilmesini talep etmek hakkından mahrum bırakmanın ticaretin zaruri icabatından olduğunu, özel daire bozmasının T.K.'nun 24. maddesinin dolaylı olarak ortadan kaldırılması sonucunu vereceğini, olayda B.K.'nun 20. maddesinin unsurlarını bulmaya da imkan bulunmadığını, basiretli bir iş adamı olması icabeden tacir davacının rızası ile imzaladığı bir mukavele ile direhte ettiği bir cezai şartı ahlaka ve adaba aykırı saymaya makni sebep gösterilemeyeceğini ( 654.699 ) lira keşif değerli bu taahhüt işinden dolayı tahakkuk eden ( 1.200.000 ) lira şartı cezanın şimdilik ( 100.000 ) liranını istenmesinin bakiyenin ayrıca dava edilip edilmeyeceği malum olamadığından iktiksaden yıkım olarak kabulüne imkan bulunmadığını, böyle bir dava açılırszaa bu hususun o zaman araştırılması icap edeceğini, doktrinde de fahiş cezai şartın B.K.'nun 20. maddesi uyarınca ahlaka aykırı sayılarak kaldırılabileceği hususunda tam ve ittifakla bir görüş ortaya konmadığını, müellifler arasında çekişmeli bir konu olduğunu, yalnız müsbet fikir sahibi bir kaç hukukçunun görüşünü benimsemek suretiyle meseleyi özel dairenin bozma kararı gereğince halletmeye ve T.K.'nun 24. maddesini ortadan kaldırmaya imkan bulunmadığını, T.K.'nun özel kanun olduğunun onun taşıdığı hükümlerin umumi hükümlere tercihen tatbiki icap edeceğini, belirtmek suretiyle ilk kararında direnmiştir.

2- Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bidayet mahkemesi ile Yargıtay Özel Dairesi arasındaki uyuşmazlık, cezai şart taahhüt eden bir tacirin bu taahhüdün T.T.k.'nun 24. maddesi hükmüne rağmen, mahkemece B.K.'nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırılığının incelenip incelenemeyeceği konusu üzerinde toplanmaktadır.

a ) T.T.K.'nun 24. maddesinde "tacir sıfatını haiz bir borçlu, B.K.'nun 104. maddesinin 2. fıkrasıyla 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanını indirilmesini isteyemez. Hükmü yer almıştır.

Esasen eski T.K.'nun 647. maddesinin 1. fıkrasında da "hini mukavelede maktu zarar ve ziyan olarak tesmiye kılınan meblağ müteahhitdülehin taahhüdünü ifası halinde istihsal edeceği menfaat bedelini tecavüz etse dahi mahkemece miktarı tenzil edilemez." hükmü mevcut idi.

Nitekim bu hükme müsteniden 19.6.1990 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda 647. maddede kanun vazıı tecavüzün nisbetini tayin ve tehdide lüzum görmediği cihetle bu maddedeki sarahat ve itlak muvacehesinde ( münhasıran ticari olmayan hadiselerde tatbik edilmesi icap eden B.k.'nun 161. maddesinin son fıkrasının ticari muamelelere teşmiline imkan bulunmadığı ve bu itibarla Ticaret dairesince evvelce takarrür etmiş olan içtihad musip olup, değiştirilmesine mahal olmadığı ) belirtilmiştir.

Bu itibarla T.T.K.'nun 24. maddesinin cezai şarta ilişkin hükmü, eski 647 . maddenin 1. fıkrası hükmünün ve bu hükme uygun uygulamanın devamını sağlamıştır.

Esasen Özel dairesi4nin bozma ilamında da, tacir sıfatını haiz bir şahsın, T.K.'nun 24. maddesi hükmü karşısında, fahiş olduğu iddiasıyla cezanını indirilmesini mahkemeden istemeyeceği, açıkça ifade edilmiştir. Bu yönden memleketimizdeki kazai ve ilmi içtihatların aynı doğrultuda olduğu bilinen bir gerçektir.

b ) T. Kanunu'muzun birçok hükümlerine mehaz olan İsviçre Borçlar Kanunu'nda bizim 24. madde hükmü bulunmadığı gibi, esasen orada ayrı bir T. Kanunu da mevcut değildir.

Buna karşılık Alman Ticaret Kanunu'nun 348. maddesinde, bir tacirin ticari işletmesi ile ilgili olarak taahhüt ettiği cezai şarttan, Medeni Kanun'un 343. maddesi hükmüne dayanılarak tenzilat yapılamayacağını öngören bir hüküm bulunmaktadır. İstinat edilen 343. madde de cezai şartın fehiş olması halinde, borçlunun talebi üzerine hakim tarafından münasip bir tenzilat icra edileceği hükmü yer almaktadır.

Demek ki, hakimi fahiş gördüğü cezai şartı tenkis ile mükellef kılan B.Kanunu'muzun 161. maddesinin, mehaz İsviçre B.K.'nundaki karşılığı olan 163. madde hükmü, İsviçrede tacirler hakkında da uygulandığı halde, Almanya'da bu olanak, Ticaret Kanunu'nun 348. maddesi hükmü gereğince, bizde olduğu gibi kabul edilmemiştir.

c ) B.K.'nun 158. maddesinin 1. fıkrasında cezai şartın akdin ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiştir. Her ne kadar T.K.'nun 24. maddesinde "cezai şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse B.K.'nun 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezai şartın" kasdedildiği, kuşkusuzdur.

T.K.'nun 1. maddesi gereğince bu kanunun, Türk Medeni Kanunu'nun 5. maddesinde akiflerin inikadına ve hükümlerine ve sukutu kaidelerin Medeni Hukukun diğer kısımlarında dahi cari ve B.K.'nun 544. maddesinde de bu Kanunun Medeni Kanunun mütemmimi olduğunun açıklanması dolayısıyla da, borçlusu tacir olan akitlerde kabul edilen cezai şart hakkında da, B.K.'nun 158-1621. maddelerinin konusu olan cezai şarta ilişkin genel hükümlerin uygulanması gerekir. Zira sözü edilen 24. madde ile yalnız 161. maddenin son fıkrası hükmünün uygulanamayacağı, beyan olunmuştur.

Cezai şart asıl borcun feridir; ona bağlı, fakat ayrı bir edim niteliği taşır.

ç ) Akdin inikadına ilişkin B.K.'nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır.

B.K.'nun 19. maddesinin ilk fıkrası gereğince, bir akdin mevzuu, Kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu maddenin 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 20. maddede de, bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka ( adaba ) mugayir olursa, o akdin batıl olduğu hükmü vaz olunmuştur.

Esasen B.K.'nun 161. maddesinin 1. fıkrasında, "akitler, cezanın miktarını tayinde serbestirler" denildikten sonra 2. fıkrasında "ceza, Kanununa veya ahlaka ( adaba ) mugayir bir borcun ifası şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcunifası borçlunun mesuliyetini cap etmeyen bir hal sebebiyle gari mümkün olmuş ise, şartolunan cezanını tediyesi talep edilemez" hükmü yer almıştır.

d ) Akitler, akdin mevzuunu ve cezai şartın miktarını tayinde serbest iseler de, bu serbestliğin elbette bir sonu ve sınırı mevcuttur.

Sözü edilen 19. maddenin 2. fıkrası ve 20. madde ile bunların teyit eden 161. maddesinin 2. fıkrası ve ayrıca konu dışı 21. madde bu sınırı çizmektedir. Bu hükümlere, göre bir akdin mevzuu, ahlaka ( adaba ) aykırı oyursa o akit geçirli olmaz ve batıldır; ahlaka ( adaba ) mugayyir bir borcu teyit için kabul olunan cezai şartın da tediyesi talep edilemez.

Eğer esas borç, ahlaka ( adaba ) aykırı olmaz da cezai şart aykırı olursa, yalnız bu şart geçerli olmaz. Zira B.K.'nun 20. maddesinin 2. fıkrası gereğince, akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlamı, akdi iptal etmeyip, yalnız şart, lağvolunur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur.

e ) Cezai şartın miktarını tayinde akitler serbest iseler de, cezai şartın miktarı ahlak ve ( adaba ) aykırı olursa, bu cezai şart da geçerli olmaz ve tediyesi talep edilemez.

Von Tuhr, "taraflar cezai şartn miktarını adab ve ahlak hudutları yani 20. madde tarafından bütün akitler için tayin edilen hudutlar dairesinde serbestçe takdir ederler. Ceza, borçluyu iktisaden yıktığı ve taraflardan zayıfını fahiş ( mürabahali ) bir şekilde müteesir eylediği takdirde ahlaka aykırıdır." demektedir. ( C. Fdege tercümesi sh. 828- 829 ayrıca Bk. Tuhr Siegwart, genişletilmiş 2. Baskı 2. Cilt Zürich 1944, sh. 728-729 ).

Oser Schonenborger, "Kanuna veya ahlaka ve adaba mugayir taahhüdü havi bir mukavelenin takviyesi için olan şart, 2. fıkra mucibince caiz değildir. Bu ifade tarzı 20. maddeye matuftur, fakat 21. madde de buraya dahildir. kanuna ve adaba mugayirlik, gerek takviye edilecek ana mukaveleye ve gerek ceza vaadine tallük edebilir" şeklinde fikrini açıklamıştır. ( Dr. Ferit Tercümesi Sh. 957 ).

Pecker, cezai şartın miktar itibariyle ahlak ve adaba aykırılığın damgasını taşıyıp taşımadığı sorusuna Federal Mahkemenin, Borçlunun doğrudan doğruya iktisaden mahvını intaç edecek şekilde ceza tayini halinde, isabetli olarak "evet" dediğini belirtmektedir. ( Dr. Osman Tolun Tercümesi, Sh. 230 ).

İsviçre Federal Mahkemesi 29.4.1958 tarihli bir kararında da "sözleşmeyle para ile ölçülebileck edimler yüklenen kimsenin hürriyetini genel ahlaka aykırı olarak sınırlanmış sayılması için, iktisadi varlığını tehlikeye sokmuş olması gerekir; yoksa salt hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle yaşayışını kısmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek zorunda kalması yeterli değildir. "Şeklinde görüş izhar etmiştir. ( Dr. Selim Kaneti İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları Sh. 33 ).

Memleketimizde de ( Türk Hukukunda Cezai Şart ) isimli bir eser yayınlanmış olan Dr. Kenan Tuncomağ'da, "bize göre de, aşırı yükseklikteki cezai şartı indirme imkanı bulunması, bazı hallerde onun ahlak ve adaba aykırı ve binnetice batıl sayılmasına engel olamaz" fikrini savunmaktadır.

Ahlaka aykırı bir neticeyi istihdaf eden veya kolaylaştıran ahlaki telakkilerimize göre ferdin serbest takdirine bırakılması gereken bir harekete icbar eden veya şahsi hürriyeti fevkalade tahdit eden akitler gibi diğer bazı akitler de ahlak ve adaba aykırı sayılır. Fakat iktisadi hürriyeti kabul edilmez derecede sınırlayan bir akdin de ahlaka ve adaba aykırılığı kuşkusuzdur.

f ) Bir akdin, taraflardan biri için iktidasi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlak ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hakimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. bununla beraber adap ve ahlaka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çzölmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, iktisadi durumun tesbitinde özel bilgisi olan bilirkişiden yararlanılabilir.

g ) bu açıklamalardan da anlaşılabileceği gibi, İsviçre'de, Borçlar Kanunu'un 163. ( bizde 161. ) maddesinin son fıkrası gereğince fahiş cezai şartın tenkisi mükellefiyetinin hakime yükletilmiş olmasına rağmen, borçlunun iktisadi yıkımına müncer olan bir cezai şart, ahlaka aykırı sayılarak geçersiz kabul edilmektedir.

Halbuki bizde Ticaret kanunu'muzun 24. maddesi ile fahiş olduğu iddiası ile bir tacirin cezai şartın tenkisini isteyemeyeceği esası benimsenmediğine ve borçlui tacir yönünden cezai şartın indirilmesi olanağı bulunmadığına göre iktisadi yıkmı intaç eden bir cezai şartın ahlaka ve ( adaba ) aykırı olması sebebiyle ve geçersizliğini kabul etmek zorunludur.

Kaldı ki sözü edilen 24. maddede, yukarıda değinildiği gibi, Borçlar kanunu'nun 161. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulanmayacağını ifade etmek suretiyle bu maddenin kuşkusuz 1 ve 2. fıkralarının ve diğer genel hükümlerin, 24. maddenin kapsamına giren cezai şartlarda uygulanmasını öngörmüştür.

Yargıtay'ın 19.6.1940 tarihli eski Ticaret Kanunu'nun 647. maddesi ile ilgili İçtihadı Birleştirme Kararı, Borçlar kanunu'nun 161. maddesinin son fıkrasının uygulanamayacağına, yani ticari muamelelerde cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirilemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Bu yönden memleketimizde artık bir tereddüt kalmamıştır.

Esasen yeni Ticaret Kanunu'muzun hazırlanmasında çalıştığı ve hükümet gerekçesini yazdığı bilinen Prof. E. Hirş. dahi ( Ticaret Hukuku Dersleri ) isimli 1948 de yayınladığı eserinde ( Sh. 664 ) 647. madde ile ilgili olarak Yargıtay'ın İçtihatlarına göre, ticari muamelelerde cezai şart fahiş görülse dahi yargıç tarafından indirilemez. Hatta alacaklı zarara uğramasa bile şart edilen cezanını yerine getirilmesi lazımdır. ( B.K. mad. 159, f. 1 ). Fakat kanunun amir hükümlerine aykırı olarak yapılan veya hükümsüz bir sözleşmeye dercedilen cezai şart batıldır" şeklinde görüşünü beyan ve bu suretle amir hüküm olan B.K.'nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırı düşen cezai şartın batıl bulunduğunu ifade etmiştir.

h ) Ticaret Kanunu'nuda, bizim 24. maddeye mütenazır, 348. maddesi bulunan Almanyada da genişletilmiş 2. baskısı ( Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder ) taraflarından 1953 yılında yayınlanan ( Ticaret Kanunu ) şerhinde ( Sh. 1068 ), cezai şartın kanunda öngörülen diğer haller meydanında ahlaka aykırığı sebebi ile de geçersiz olacağını, cezai şartın fahiş olmasınınyalnız başına ahlaka aykırı sayılmayı haklı kılmayacağını, fakat borçlunun iktisadi hürriyetinin büyük nisbette haleder olmasını yahut da borçlunun iktisadi mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip oluyorsa ahlaka aykırılığın kabulü gerektiğini, bunun akdin inikadı zamanındaki duruma göre tayini icap ettiğini tebarüs ettirmiştir.

Enneocorus-Lehmann, Borçlar Hukuk adlı eserinde, borçlunun talebi üzerine tenkisi iktiza eden fahiş cezai şartın, Medeni Kanunu'un 134 veya 138. maddelere aykırılığı sebebiyle esasen batıl olmamasının gerektiğini, fakat cezai şartın yalnız fahiş olmasının 138. maddenin 1. fıkrasının uygulanmasına yetmeyeceğini, bu şartın bilhassa Ticaret Kanunu'nun 348. maddesine göre haklarında 343. maddede uygulanmayacak olan tacirler için önem taşıdığını ( 13. baskı 1950, Sh, 155 ), ahlak ve adaba aykırı olan bütün muamelelerin 138. maddeye göre batıl olduğunu ( Sh. 128, belirtilmiştir.

1 ) Yargıtay Özel Dairesi'nin görüşünün yukarıda açıklanan hukuk ilkelerine uygun olmasına karşılık, bidayet mahkemesi, ilke olarak tacirin şart taahhüdü hakkında Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinin ortadan kaldırılması sonucunu vereceği inancındadır. mahkeme, fahiş de olsa cezai şartın indirilmemesi kuralının, borçlu tacirin iktisaden mahvına müncer olması halini de kapsamı içine aldığı, azami bir miktarla mukayyet olmaksızın cezai şartın kararlaştırılabileceği, tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği rızası ile imzaladığı bir mukavele ile deruhte ettiği cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığını kabul etmek için mukni bir sebep gösterilemeyeceği, görüşünü savunmaktadır.

Özetlenen bu görüş, tacirin ticari işletmesi ile ilgili olarak yaptığı bütün akitlerde, borçlar kanunu'nun akdin mevzuunu sınırlayan genel hükümlerinin uygulanamaması gibi, kabul edilemeyecek bir sonuca ulaşır. Zira Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrası her tacire ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mükellefiyetini yüklemektedir. Nitekim Medeni Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası da, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtilamı sarfetmeyen kimsenin hüsnüniyet iddiasında bulunamayacağı kuralını koymuştur.

Ticaret Kanunu'muzda, ticari nitelikteki akitlerde, Borçlar Kanunu'nundaki akdir inikadına ilişkin genel hükümlerin uygulanmasını önleyen bir hüküm yoktur. Evvelce değinildiği gibi Medeni Kanun Ticaret kanunu'nun, Borçlar Kanunu Medeni Kanun'un tamamlayıcısıdır.

Bu husus Ticaret Kanunu'muzun 1466. maddesinde de özellikle teyit edilmiştir. Mezkür madde hükmüne göre, ticari hükümlerle yasak edilmiş bulunan muamele veya şartlar aksine hususi bir hüküm bulunmadıkça, batıldır; şu kadar ki, bir akit hükmünce yerine getirilmesi gereken edalar hakkında kanun veya selahiyetli makamların kabul etmiş olduğu en yüksek haddi aşan mukaveleler, en yüksek had üzerinden yapılmış sayılır ve bu hadden fazla olan edalar, hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır. Bu hallerde Borçlar kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz.

Bu hüküm Adalet Komisyonu gerekçesinde açıkça yazılı olduğu gibi, iktisadi sakıntı altında bulunan şahıslar hakkında butlan hükmünün mutlak şekilde uygulanmasını önlemek ve bu suretle Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz.

Bu hüküm Adalet Komisyonu gerekçesinde açıkça yazılı olduğu gibi, iktisadi sakıntı altında bulunan şahıslar hakkında butlan hükmünün mutlak şekilde uygulanmasını önlemek ve bu suretle Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi hükmünü bu yönden itmam için sevkedilmiştir.

i ) Bidayet mahkemesi, cezai şartın fahiş olması ile ahlak ve adaba aykırı bulunmasını ayırmak yoluna gitmemiştir.

Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi, Borçlar Kanunu'nun 161. maddesinin son fıkrasına yaptığı yollamadan da anlaşılacağı gibi, yalnız "fahiş olsa dahi cazai şartın indirilemeyeceği" esasını kabul etmiştir. Yoksa ahlak ve adaba ve emredici hükümlerinin koyduğu kurallara aykırı olan cezai şartın geçerli olmasını kabul etmemiştir, maddede bu sonucu veren bir hüküm yoktur.

Fahiş cezai şartın tenkisini önleyen bir hüküm isten bulunsun, isterse bulunmasın cezai şartın ahlaka ve adaba, emredici hükümlere aykırılığı sebebiyle iptal edilmesine bu durumun bir etkisi olmaz.

Nitekim İsviçre ve Alman Hukukçuları arasında, mevzuatın farklı olmasına rağmen, bu bakmdan tam bir mutabakat mevcuttur. Bizim mevzuatamız itibariyle, farklı bir sonuca ulaşmak için hukuki bir dayanak bulunmamaktadır.

j ) Bu durumda bidayet mahkemesince yapılacak iş, özel dairenin bozma ilamında da işaret edildiği gibi, taraflar arasında kararlaşıtırılan cezai şartın, ahlak ve adaba aykırı olup olmadığının incelenmesidir.

Bu sebeple, ( 654, 699 ) lira keşif değerli bir işte cezai şartın baliğ olduğu miktarın ve özellikle mukavelede günde ( 500 ) lira cezai şart kabul edildiği halde, buna günde ( 10.000 ) liraya çıkaran protokolün yapıldığı 29.3.1963 tarihinden bu meblağın kabulünün, o tarihteki durumu itibariyle borçlu müteahhlidin iktisaüdi hürriyetini kabul edilmez derecede tazyik edip etmediği, iktisadi mevcudiyetinin büyük ir tehlike altına girmesini veya yıkılmasını mucip olup olmadığı, doğru ve makul tacirlerin vasati görüşleri açısından tayin ve takdir edilmelidir.

Bu hususta önemli olan yalnız cezai şartın baliğ olduğu miktar değil, uyuşmazlığın özelliği bakımından günde ( 500 ) liranın ( 10.000 ) liraya çıkarılmasıdır.

Özel daire kararında da, cezai şartın ahlak ve adaba aykırı olup olmadığının tayin edilmesi lüzumu tebarüz ettirilerek hüküm bozulmuştur. Mahkemenin direnme kararında, davada ( 10.000 ) lira istenmiş olması yönünden de ahlaka ve adaba aykırılığın kabul edilemeyeceği bu yönün bakiye kalacak için ileride açılacak davada incelenebileceği yolunda belirttiği ek gerekçede de, isabet görülmemiştir. Zira bizzat mahkeme, doğru olarak davalının tahakkuk ettirdiği geçcikme cezasınndan davacının istihkakını çıkardıktan sonra, bakiye talepten fazla olduğu için, istenen bu meblağa hükmetmiştir.

Mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlak ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir.

Mahkeme, ahlak ve adaba aykırığın tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumun yetenekli bilirkişiler aracılığı ile tesbit etmeli, ahlak ve adaba aykırığı takdir ederken, tarafları ahlaka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını, dikkate almalıdır.

k ) Bu itibarla davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazları kabul edilerek özel dairenin bozma kararına uymayan bidayet mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkemenin direnme kararının HUMK.'nun 429. maddesi hükmü gereğince bozulmasına ve davacı yararına avukatlık ücret tarifesi uyarınca takdir olunan ( 850 ) lira avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine 20.3.1974 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Kaynak: Kazancı yayınları