fesih bildirimindeki yazılı şekil şartı geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. (Yarg. 9. H.D. 2009/3160E. 2011/1069 K. 27.01.2011 T.)


T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/3160
Karar: 2011/1069
Karar Tarihi: 27.01.2011


İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI - İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI İLE ÜCRET ALACAKLARININ ÖDENMESİ İSTEMİ - İŞÇİNİN İŞE ALINMAMASI VEYA OTOMATİK GEÇİŞ KARTINA EL KONULMASI - İŞVERENİN TEK TARAFLI ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASININ İŞVERENİN FESHİ OLARAK DEĞERLENDİRİLECEĞİ

ÖZET: Fesih bildiriminde <fesih> sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, İş Kanunu’nun doğal bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.

(1475 S. K. m. 14, 18) (4857 S. K. m. 17, 25, 26, 109) (9. HD. 24.10.2008 T. 2007/30135 E. 2008/28412 K.)

Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A. G. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini bildirerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücret alacakları talebinde bulunmuştur.

Davalı, iş sözleşmesinin, davacı işçinin devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece istekler ücret alacağı yönünden kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davacı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin iş yerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g bendinde, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K).

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen <bir ay> ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İş günü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Davacı, davalı iş yerinde 23.07.1998 - 17.05.2005 tarihleri arasında çalıştığını, 08.05.2005 tarihinde işverence noterden keşide edilen ihtarname ile iş yerine çağrılmasına rağmen işe başlatılmayarak kendisine iş yerini terk etmesinin söylendiğini ve fiilen iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmiştir. Davacı iş yerindeki ağır koşullar nedeniyle ciddi rahatsızlıklar geçirdiğini, bu nedenle kendisine çeşitli zamanlarda kısa süren tedaviler uygulandığını, 21.04.2005 tarihinde raporlu iken işveren tarafından ardarda üç iş günü devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin noter ihtarnamesi gönderildiğini, bunun üzerine 08.05.2005 tarihine kadar geçerli olan sağlık kurulu raporunun cevabi ihtarname ile kendisine gönderilmesi üzerine işverenin 06.05.2005 tarihli ihtarname ile feshe dayanak yapılan devamsızlığın haklı ve geçerli nedene dayandığının kabul edildiğini ve 08.05.2005 tarihinde işe başlamak üzere iş yerine gelmesinin istendiğini bildirdiğini, 08.05.2005 tarihinde iş yerine gittiğinde ise işbaşı yaptırılmayarak iş yerini terk etmesinin kendisine söylendiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağı talebinde bulunmuştur.

Davalı, davacının sağlık raporlarının iş yeri ve iş koşulları ile ilgisi bulunmadığını, iş sözleşmesinin 12, 13, 14, 16 ve 17.05.2005 tarihlerindeki devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının 08.05.2005 tarihinde işe başlamak için iş yerine geldiği halde işveren tarafından kendisine işbaşı yaptırılmayarak iş yerini terke etmesinin söylendiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının rapor bitim tarihinden sonra 09.05.2005 tarihinde iş yerine geldiğini ve 11.05.2005 tarihine kadar çalıştığını ve 12.05.2005 tarihinden itibaren ise bildirimsiz ve mazeretsiz işe gelmediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırı hareket etmekten dolayı 4857 sayılı Yasanın 25. maddesine göre sona erdirildiğinin anlaşıldığı, dinlenen davalı tanıklarının, davacının 2005 yılı Mayıs ayında devamsızlık yaptığını, bu nedenle iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, rapor sonrası 2 gün çalışıp bir daha çalışmadığını beyan ettiklerini, davacının kesin süreye rağmen tanıklarla ilgili işlemleri yapmadığından tanık dinletmemesine karar verildiğini, incelenen dosya kapsamına göre davacının işyerinde çalışmakta iken 21/04/2005 tarihinden itibaren işyerine gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından devamsızlık nedeniyle sona erdirildiği ancak davacının 08/05/2005 tarihine kadar raporlu olduğuna dair belge sunması üzerine 06/05/2005 tarihli ihtarname ile fesih işleminin ortadan kaldırıldığı, rapor bitim tarihi olan 08/05/2005 tarihinden sonra işe başlamasını aksi halde iş akdinin sona erdirileceğinin belirtildiği, davacının 09-11/05/2005 tarihleri arasında tanık beyanlarına göre işyerinde çalıştığı ve 12/05/2005 tarihinde işyerine gelerek çalışmayacağını bildirip işyerinden ayrıldığı anlaşıldığından ve bu tarihten sonra tutanaklar tanzim edildiği sabit olup aksi davacı tarafından kanıtlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği değerlendirmesi ile davanın yalnızca ücret alacağı yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda işten çıkarmanın kuruma bildirildiği işten ayrılma bildirgesinde işten ayrılma sebebi olarak işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı hareketi el yazısıyla yazılı olduğu halde davaya cevap layihasında işçinin devamsızlığından söz edilerek fesih sebebi açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2. bendinde ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin 2. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanunu’nun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı iş günü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.

Benzer bir düzenleme 1475 sayılı İş Kanunu 18. maddesinde de yer almışken, 4857 sayılı İş Kanunu’nda, işçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halinde 1 yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddi bir menfaati olmuşsa, olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin altı iş gününe riayet etmek koşuluyla işverenin haklı fesih imkanı vardır.

Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez. Örneğin, işçinin izinsiz ve mazeretsiz devamsızlığı temadi eden bir durumdur. 4857 sayılı İş Kanunu 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi hakim resen dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Son olarak belirtmek gerekir ki, 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Dairemiz de bu yönde kararlar vermekte ve geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü süreler yerine <makul süre> içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir. (Yargıtay 9. HD 24.10.2008 gün 2007/30135 E. 2008/28412 K.)

Fesih bildiriminde <fesih> sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.

Yukarıdaki ilkeler uyarınca davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi hallerinde, fesih hakkının kullanılması özellikle hak düşürücü süre ve fesih sebebiyle bağlılık hususları bakımından özellik arz etmektedir.

Mahkemece davada işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareketi ve izinsiz, mazeretsiz devamsızlığı şeklinde dosyaya yansıyan bu birbiriyle çelişen fesih sebepleri irdelenerek çelişkinin giderilmesi ve tüm delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.01.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)