|
|
|
|
|
|
6098 sayılı Borçlar Kanununda bilhassa kefillik hususunda bazı çekinceler var elbette ki.Meslektaşımız TİRYAKİM in açmış olduğu bu bölüme yeni bir düzenleme sunacağım.Değerli görüş ve düşüncelerinizi bekliyorum.TBK md 201 BORCA KATILMA; özellikle icra dairelerinde yasal unsurları taşımak koşuluyla alacaklı-katılan ile adi yazılı bir sözleşme ile borca müteselsilen katılabilir.Eşin rızasına gerek kalmakzısın işlem yapılabilir mi?
|
|
 |
|
 |
|
|
|
|
|
|
|
hangi icra memuru haciz esnasında kefil aldığı bir borçluya el yazısı ile kefaletini yazdırır ki? burada BK hükümlerinin uygulanmasının mümkünü yoktur. ancak İİK 38. md. göre "icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir." eski uygulamanın aynen devamı gerekir kanaatindeyim.
|
|
|
|
|
|
|
Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. (TBK 581) Bu tanımdan hareketle icra dairelerinde verilen kefaletlerin hukuki niteliğinin Borçlar Kanunda tanımlanan kefalet sözleşmesinden başka, kendine özgü, bir işlem olarak tanımlamak kanımca mümkün değildir.
Bu açıklama ışığında;
İİK'nın 38'inci maddesi gereğince "... icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir."
TBK'nın 583'üncü maddesinin 1. fıkrası " Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." hükmünü içermektedir.
İcra ve İflas Kanunun anılan maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletlerin müteselsil kefil hükmünde olduğu düzenlenmiş olduğundan, kefil olanın, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, ( İİK gereğince zorunlu olarak müteselsil kefildir) bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi zorunludur.
Dolayısıyla icra dairesindeki kefaletler için de BK hükümlerinin uygulanması zorunludur.
Burada özel kanunun- genel kanun çatışması akla gelebilir.
Aynı anda aynı olayı düzenleyen biri genel diğeri özel iki ayrı kanun yürürlükte bulunduğu takdirde ise, eğer önceki kanun genel yeni kanun özel ise, bu takdirde olaya özel olan yeni kanun hükümleri uygulanmalıdır. Şayet, önceki kanun özel yeni kanun genel ise bu durumda da kanun koyucunun genel yasayı çıkarırken hangi amacı taşıdığına bakmak gerekir. Yasa koyucu önceki tarihli özel kanunla düzenlenen hususlarda yeni bir bakış açısıyla sonraki tarihli genel kanunla bir değişiklik öngördüğü takdirde olaya sonraki tarihli genel kanunun uygulanması gerekir Zevkliler, 1986: 72-73)
Kefalet sözleşmesi ile ilgili hükümler kanaatimce yeni bir bakış açısıyla düzenlenmiştir. Ancak, bu durumun özel-genel kanun çelişmesi olarak kabulü de mümkün değildir. Zira, İcra ve İflas Kanununda icra kefaletinin şekli ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. uygulamada ve yargıtay içtihatlarında şekil hususunda Borçlar Kanunun hükümlerinin tatbik edilmesi yönünde genel bir kabul bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2010 tarih 2010/12-22 Esas, 2010/60 Karar sayılı kararında şekil hususu ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir:
"....
İcra kefaletinin şekli hakkında ise, İcra ve İflas Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmadığından kefalete ilişkin
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 483 ve takip eden maddeleri hükümlerinin gözetilmesi gerekir. Bu hükümlere göre de kefaletin yazılı şekilde olması ve kefalet taahhüdünün altında kefilin imzasının bulunması yeterlidir.
Diğer taraftan, icra kefiline karşı, ilam niteliğindeki icra kefaletine dayanılarak ayrı bir ilamlı icra takibi yapılabileceği gibi; bu takibin, icra kefiline karşı icra kefaletinin verildiği asıl takip dosyası üzerinden yürütülmesi de mümkündür. ..."
Dolayısıyla yeni Borçlar Kanunu ile birlikte kefalet sözleşmesi ile ilgili yeni bir takım şartlar getirildiğinden icra dairelerindeki kefaletler bakımından da yeni Borçlar Kanunun hükümleri uygulanırken bu yeni şartların da uygulanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında, icra dairelerindeki kefaletler için "Eşin rıza"sının aranması gerektiğini söyleyebiliriz.