Mesajı Okuyun
Old 08-09-2011, 16:54   #24
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan av-ufuk
Ben de 107/3'e geleceğim ki: Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

İşçi alacakları için tespit davası açamıyorsam kısmi dava da açamam mı? ))

Şöyle mi denmeliydi: Tespit davasının açılabildiği hallerde kısmi eda davası da açılabilir.

Belirsiz alacak davası ile tespit davası iki ayrı dava türü. Çünkü madde başlığı öyle. Peki Tespit davasının açıklaması/ tanımı nerde 107. maddede?? Ve belirsiz alacak davasından farkı ne? vs..

Saygılarla


Evleviyetle, 17 no'lu mesajımda da belirttiğim üzere:

Alıntı:
Kanaatimce "belirsiz alacak davası" düzenlemesini muhtevi 107. maddenin 3. fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."şeklinde kısmi eda davası ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmesi doğru olmamıştır (Özellikle işbu 107. maddenin kanuna sonradan eklenmiş olmasına rağmen bu hususa dikkat edilmemesi doğru değildir; tespit davası, işbu maddenin değil 109. maddenin başlığına eklenmeli ve 107/3'e de 109. maddede yer verilmeli idi).


107. maddenin 1. fıkrasında: "... hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir." ve 2.fıkrasında: "...davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir."denmektedir. Sonuç şudur ki; belirsiz alacak davası bir eda davasıdır. "Eda davasının kabulü halinde verilen hüküm, 2 hususu içerir: 1) Davanın dayandığı hakkın veya hukuki ilişkinin var olduğunun TESPİTİ; 2) Davacının istediği edanın yerine getirilmesi hususunda davalıya yöneltilmiş bir EMİR... (Prof. Dr. Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II)". Peki 2.fıkra açısından madde gerekçesinde ne demektedir: "...Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir..." (2.fıkrada belirsiz alacak ve tespit davasının birlikte değerlendirildiği ve düzenlemenin her iki davayı kapsayacak şekilde yapıldığını -MADDE METNİNDEN- anlayabilen beri gelsin ) .

Yine 17 no'lu mesajımda izah etmeye çalıştığım üzere belirsiz alacak davası ile kısmi dava aynı dava türleri değildir (belirsiz alacak davasında davacının, asgari bir miktar gösterebileceğine ilişkin düzenleme -kanaatimce- belirsiz alacak davasının, kısmi dava olarak nitelendirilmesi sonucunu doğuramaz).

Yasakoyucu ne yapmıştır? 106. maddede tespit davasını tanımlamıştır (Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.) Bu durumda belirsiz alacak davası ile tespit davası (arasındaki ilişkiyi de) düzenlendiği anlaşılan 107. maddede tespit davası ile (107. madde ile ilişkisi olmayan ve 109. maddede düzenlenen) kısmi dava arasındaki ilişkiye yer vermiştir.

(Aslında aklıma şu şekilde bir soru geliyor: yasakoyucu, 107/3'te yanlış kelime kullanmış olabilir mi? Zannımca yasakoyucunun asıl düzenlemek istediği husus şu şekilde idi: m.107/3: "Ayrıca, belirsiz alacak davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.")

Yasada yanlışlık olabilmesi ihtimalini bir yana bırakırsak ;

İkinci olarak, m.107/3: "...kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.". Bu düzenleme ile 109. maddedeki kısmi dava için, 106. maddedeki "Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında..."şeklinde belirttiği tespit davasına ilişkin istisnalardan biri haline gelmektedir demek zorunda kalacağız; ki bu husus birçok soruna gebedir. Örn: kısmi dava ikamesi halinde dava edilen bölüm için zamanaşımı kesilecektir; oysa ki yasakoyucu 107. madde gerekçesinde "...Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir..."demektedir. Yani tespit davası ile zamanaşımını tüm alacak yönünden kesebilirsiniz; fakat kısmi davada, dava edilen bölüm için zamanaşımı kesilir gibi gayet mantıksız bir sonuç doğmaktadır. Bu halde kısmi dava açabileceğim hallerde tespit davası açabileceksem ve bu tespit davası ile zamanaşımını kesecek ve hatta tahkikat aşamasında dahi davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmayacaksam neden kısmi dava ikame edeyim ki... Kısmi dava açabildiğim her halde tespit davası ikame ederim; kısmi davayı kullanacağım yer neresi? Veya kısmen ıslahı nerede kullanacağım?

Üçüncü olarak, tartıştığımız konu açısından davaları:
Alıntı:
..."1- Belirsiz alacak davası, 2- Belirli alacak davası: 2a. Kısmi dava, 2b. Tam dava" olarak nitelendirilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyim...


şeklinde nitelendirmeyip, şu şekilde nitelendirsek bir sonuca varacabilecek miyiz: 1. Tam Dava, 2.Kısmi dava: 2a. Belirsiz alacak davası, 2b. Belirli (fakat taraflar arasında açıkça belirli olmayan ) alacak davası.

Şimdi çıkmam gerekiyor, henüz bir sonuca ulaşmasa da yazdıklarımı ekleyeyim de devam edeceğim/devam edelim

Alıntı:
Yazan Av.Hulusi Metin
...Yeni yasa’nın “takip edilmesi kolay, mantıkî, sade ve basit bir sistematik anlayış benimsenmiş” olduğunu duyan (B) bir avukata başvurmuştur...



Saygılar...