Değerli meslektaşım,
Önalım davasında fiili taksim kuşkusuz bir savunma yoludur. Ancak her fiili taksim önalım hakkının kullanılmasına engel olmaz. Bu taksimim tarafların rızaları ile çrkişmesiz olması gerekir. Yoksa kerhen fiili kuulanım fiili taksim yapıuldığı anlamına gelmez.
Sizin olayınızda fiili taksimin tarafların tam bir mutabakat içinde yapılmadığı izlenimi veriyor. Bu nedenle mevcut fiili kullanma biçiminin müvekkilinizin onaylafığı çekişmesiz bir fiili taksim olmadığı yolunda tanıklartınızı dinletmeniz ve keşif sırasında tarafların rızai taksimine engel olabilecek farklılıkları ön plana çıkarmanız (kullanılan alan farkı, yola yakınlık, su bulunması veya bulunmaması gibi)eliniiizi kuvetlendirir, kanısındayım. Size her eylemli kullanımın önalım hakkının kullanılmasına engel olmadığını destekleyen bir de karar gönderiyorum..


YARGITAY
6. HUKUK DAİRESİ
E. 2011/1171
K. 2011/5701
T. 3.5.2011
• ÖNALIM HAKKINA DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Davaya Konu Her Bir Taşınmazda Kendi İçinde Paydaşlar Arasında Belirlenmiş Eylemli Kullanma Biçimi Bulunmadığına Göre Önalım Hakkının Kullanılmasını Etkileyecek Bir Taksimin Varlığından Söz Edilemeyeceğinden Davanın Kabulü Gerektiği )
• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Önalım Hakkına Dayalı - Davaya Konu Her Bir Taşınmazda Kendi İçinde Paydaşlar Arasında Belirlenmiş Eylemli Kullanma Biçimi Bulunmadığı/Önalım Hakkının Kullanılmasını Etkileyecek Bir Taksimin Varlığından Söz Edilemeyeceğinden Davanın Kabulü Gerektiği )
• PAYDAŞLAR ARASINDA BELİRLENMİŞ EYLEMLİ KULLANMA BİÇİMİ BULUNMAMASI ( Önalım Hakkının Kullanılmasını Etkileyecek Bir Taksimin Varlığından Söz Edilemeyeceğinden Davanın Kabulü Gerektiği )
4721/m.2,732
14.2.1951 gün ve 17/1 S. YİBK

ÖZET : Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir. Davalı vekili önalım hakkına konu edilen payların bulunduğu taşınmazların paydaşlar arasında fiilen taksim edildiğini, ancak buradaki taksimin her bir hissedarın otuz altı adet taşınmazdaki paylarını belli bir alanda toplamaları şeklinde olduğunu davacının da diğer parsellerdeki hisselerini belli bir alanda toplayıp 80-90 dönümlük bahçe kurduğunu savunmuştur. Davalının bu savunması doğrultusunda yapılan keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi de dava konusu taşınmazlardaki hissedar sayısının çok fazla olması sebebiyle her bir taşınmaz üzerinde tüm hissedarları kapsar şekilde fiili bir taksim yapılmadığını yani tüm hissedarların her bir taşınmazda yer kullanmadığını ancak hissedarların tüm taşınmazlardaki hisselerini bir taşınmazda toplayıp bu şekilde parsellerin taksim edildiğini bildirmiştir. Davaya konu her bir taşınmazda kendi içinde paydaşlar arasında belirlenmiş eylemli kullanma biçimi bulunmadığına göre önalım hakkının kullanılmasını etkileyecek bir taksimin varlığından söz edilemez. Davanın kabulü gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir. Mahkemece, fiili taksim nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkilinin paydaşı olduğu 92, 93, 94, 96, 97, 105, 181, 237, 238, 239, 241, 283, 284, 102, 103, 104, 132, 134, 135, 136, 137, 139, 286, 287, 290, 291, 500, 285, 488,491, 494, 497, 506, 201, 73 ve 153 parsel nolu taşınmazlardan davalının pay satın aldığını, önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek, davalı adına kayıtlı payların iptali ile davacı adına tescilini istemiştir. Davalı, taşınmazların fiilen taksim edildiğini ve davanın reddini savunmuştur.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK.'nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince; davalı vekili önalım hakkına konu edilen payların bulunduğu taşınmazların paydaşlar arasında fiilen taksim edildiğini, ancak buradaki taksimin her bir hissedarın otuz altı adet taşınmazdaki paylarını belli bir alanda toplamaları şeklinde olduğunu davacının da diğer parsellerdeki hisselerini belli bir alanda toplayıp 80-90 dönümlük bahçe kurduğunu savunmuştur. Davalının bu savunması doğrultusunda yapılan keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi de dava konusu taşınmazlardaki hissedar sayısının çok fazla olması sebebiyle her bir taşınmaz üzerinde tüm hissedarları kapsar şekilde fiili bir taksim yapılmadığını yani tüm hissedarların her bir taşınmazda yer kullanmadığını ancak hissedarların tüm taşınmazlardaki hisselerini bir taşınmazda toplayıp bu şekilde parsellerin taksim edildiğini bildirmiştir. Davaya konu her bir taşınmazda kendi içinde paydaşlar arasında belirlenmiş eylemli kullanma biçimi bulunmadığına göre önalım hakkının kullanılmasını etkileyecek bir taksimin varlığından söz edilemez. Bu durumda mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.'nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.