Alıntı: Yazan av.hasanyavuz öncelikle cevaplarınız için teşekkürler....istifa halinde kıdem tazminatı alınmayacağını biliyorum...ama istifa eden başka işçilere tazminatları ödeniyor ancak müvekkile ödenmiyor....burada iş kanunu 5 maddedeki eşit işlem eşit muamle hükümlerinden faydalanabilirmiyiz.....

Öncelikle 4857 sayılı iş yasasının 5. maddesinin yaptırımının kıdem tazminatı olmadığını, kendisine has bir yaptırımı olduğunu hatırlatmak isterim. Sayın Adli Tip'in sorduğu soruya vereceğiniz cevap da çözümde ayrıca nazara alınacaktır. Sorunuza cevap olabilecek kısımlarını koyu punto olarak belirttiğim, yakın tarihli güzel ve açıklayıcı bir örnek karar aşağıda. Yardımcı olmasını umarım.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/26989

K. 2010/15054

T. 31.5.2010

• SÖZLEŞMENİN KESİN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ ( Eşit Davranma Borcuna Aykırılığı İspat Yükü İşçide Olmakla Birlikte Anılan Maddenin Son Fıkrasında Yer Alan Düzenlemeye Göre İşçi İhlalin Varlığını Güçlü Biçimde Gösteren Bir Delil İleri Sürdüğünde Aksi İşveren Tarafından İspatlanması Gerektiği )

• EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞI İSPAT YÜKÜ ( İşçide Olmakla Birlikte Anılan Maddenin Son Fıkrasında Yer Alan Düzenlemeye Göre İşçi İhlalin Varlığını Güçlü Biçimde Gösteren Bir Delil İleri Sürdüğünde Aksi İşveren Tarafından İspatlanması Gerektiği )

• İSPAT YÜKÜ ( Eşit Davranma Borcuna Aykırılığı İspat Yükü İşçide Olmakla Birlikte Anılan Maddenin Son Fıkrasında Yer Alan Düzenlemeye Göre İşçi İhlalin Varlığını Güçlü Biçimde Gösteren Bir Delil İleri Sürdüğünde Aksi İşveren Tarafından İspatlanması Gerektiği )

818/m.20

2709/m.10, 55

4857/m.5

ÖZET : İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda; davacı sendika üyesi olduğu halde TİS'den yararlandırılmadığı gerekçesi ile 4857 sayılı İş Yasası’nın 5. maddesinde öngörülen ayrımcılık tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Davacı hizmet akdi ile çalışmış, bu tarihten sonra verilen HGK kararı ile statüleri işçi olarak kabul edilmiş, ancak davalı Bakanlık aynı durumdaki tüm çalışanların işçi değil, sözleşmeli statüde olduğu gerekçesi ile hiçbirini TİS 'den yararlandırmamıştır. TİS'den yararlandırmamak 5. madde gereğince ayrımcılık yapıldığını göstermez, anılan maddenin uygulanabilmesi için bu konuda işçilere farklı muamele yapılması gerekir, davacının böyle bir iddiası olmadığından anılan isteğin de reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ikramiye, fazla mesai, eşit davranmama tazminatı, ikramiye, yol yardımı, sosyal yardım, yemek, konut ve giyim yardımı ile TİS'den doğan alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı devlet memurluğuna giriş sınavını kazanarak imzaladığı sözleşme ile davalı Bakanlıkta çalışmaya başladıktan sonra, yine aynı yerde ve aynı görevde ertesi gün, bu kez 657 sayılı Yasa gereğince çalışmasına devam etmektedir. HGKK gereğince memurluktan önceki çalışma hizmet akdi olarak değerlendirilmekle birlikte, davacı esasen ilk kez devlet memurluğu sınavını kazanarak çalışmaya başladığı gibi kısa bir süre sonrada, memur kadrosuna da yine kendi rızasına uygun olarak geçirildiğinden kendisine kıdem tazminatı ödenmesi mümkün değildir. Bu talebin reddi yerine kabulüne karar verilmesi yerinde değildir.
3- Taraflar arasında uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder.
Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır ( Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K. ).
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
5. madenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin ( a ) ve ( b ) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. ve 18/III. Maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
Öte yandan, İş Kanunu’nun 5. maddesi, Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda; davacı sendika üyesi olduğu halde TİS'den yararlandırılmadığı gerekçesi ile 4857 sayılı İş Yasası’nın 5. maddesinde öngörülen ayrımcılık tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Davacı 21.05.2002-27.10.2003 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalışmış, bu tarihten sonra verilen HGK kararı ile statüleri işçi olarak kabul edilmiş, ancak davalı Bakanlık aynı durumdaki tüm çalışanların işçi değil, sözleşmeli statüde olduğu gerekçesi ile hiçbirini TİS 'den yararlandırmamıştır. TİS'den yararlandırmamak 5. madde gereğince ayrımcılık yapıldığını göstermez, anılan maddenin uygulanabilmesi için bu konuda işçilere farklı muamele yapılması gerekir, davacının böyle bir iddiası olmadığından anılan isteğin de reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
4- TİS nin 29. maddesi gereğince, yemek verilmediğinde ancak maddede öngörülen yemek parası ödeneceğinden, davacının çalıştığı hastanede yemek verilip verilmediği belirlenmeden yemek yardımı alacağının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
5- Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğu halde, harç ödemekle yükümlü tutulmasına karar verilmesi ayrı bir bozma nedenidir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 31.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.