SAVUNMA VE AVUKAT ...
Avukatlık Kanunu’nun değiştirilmesi için yıllardır süren çalışmalar, ancak bazı maddelerinin değiştirilmesiyle sonuçlandı. Bu yazımızda Yasanın birinci ve 22. maddeleriyle konulan hükümler hakkındaki düşüncemizi iletmekle yetineceğiz.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun değişiklikten önceki birinci maddesine göre : Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, görevini yerine getirmede bağımsızdır. Birinci maddenin Avukatın, görevini yerine getirmede bağımsız olduğunu vurgulayan ikinci fıkrası; 4667 sayılı Yasayla değiştirilmiş ve şöyle denilmiştir : “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” (2.5.2001 tarih ve 4667 sayılı Yasa m.1, RG.10.5.2001, Sayı: 24398)
Savunma; (avukat değil ) Yargı’nın bir unsurudur. Kabul. Peki, “Kurucu unsur” vurgusunun anlamı nedir ? Ya, “ Bağımsız savunma ...” ne demek ? Savunma ya vardır, ya da yoktur: Varlığı ya da yokluğu anayasal bir konudur. Ve “... serbestçe temsil ...” etmek neyin nesi ?
Yıllardır süren çalışmaların sonunda “ Avukat ... Yargının Kurucu Unsurlarından olan ... bağımsız savunmayı ... serbestçe temsil eder ... “ hükmünün hukuksal mantığı, hikmeti nedir ?
Savunma hakkının düzenlendiği yasa, Anayasadır; Avukatlık Kanunu değildir. Avukatlık Kanunu; iddia ve savunma anayasal hakkının yasal kullanıcısı olan avukatın ve avukatlık mesleğinin yasasıdır. Savunma, anayasal bir haktır. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” (Anayasa m.36).
Demokratik hukuk devletinde bu hakkın eylemsel olarak kullanılabilir olması, zorunlu ve yeter koşuldur. Avukat; bu anayasal “ iddia ve savunma hakkının kullanılma koşulu ” kabul edilemez.
Savunmanın; unsur, hele kurucu unsur olarak vurgulanmasının ayrıca hukuksal hiçbir önemi yoktur. Avukat; kullanılma yetkisi verildiğinde, mesleğin “görev” yönüyle, iddia ve savunmaya ilişkin “hakkın” savunucusudur. Hakkı savunan avukat; görevini yerine getirirken bağımsızdır. Yargılamada bağımsızdır. İş sahibi-vekil eden ilişkisinde bağımsızdır (bağımsız olmalı, bağımsızlığı yasasıyla sağlanmalıdır). Bağımsız savunma ile kastedilmek istenilen; “yürütme erkiyle ilgili” sorunlar ise, bu sorunların ele alınıp düzenleneceği yasa, Anayasa olmak gerekir.
“ ... bağımsız savunmayı ... serbestçe temsil “ etmek !... Bağımsız (serbest – Özgür). Serbest (Bağımsız – Özgür). Özgür savunmayı ... Özgürce ... Temsil !.. Laf kalabalığı.
Temsil; aslıyla sınırlıdır. Avukat olmasa da yargılama yapılabilir. Ancak davacı, davalı, mahkeme, yargıç, savcı... olmasa da avukat vardır. Davacı, davalı, mahkeme, yargıç, savcı... yani “hak” için avukat vardır. O halde avukatın varlığını ve işlevini “... temsil etmekle “ sınırlamış olmak; “savunma sanat ve görevini” daraltmıştır.
xxx
Türk Ticaret Kanunu’nda ön görülen (m. 272) esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan Anonim şirketler ile, üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflere sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğu getirilmiş olması, öncelikle yasa yapma tekniğine aykırıdır. Böyle bir hüküm koymaya gerek var idi ise bile, bu hükmün yeri Avukatlık Kanunu değil, Türk Ticaret Kanunu (TTK) olmak gerekirdi.
Kaldık ki, değil Avukatlık Kanununa, Ticaret Kanununa dahi böyle bir hüküm konulmasına, iş dünyasından önce, önce avukatların itiraz etmesi beklenirdi. Anayasanın (m.36) ve Avukatlık Kanununun “Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir” (Av.K.m.35) hükümleri karşısında, 4667 sayılı Yasanın 22. Maddesiyle, Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasına yapılan eklemeyle, özellikleri yasada belirtilen anonim şirketlere ve yapı kooperatiflerine sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğunun getirilmiş olması; yasal açıdan anayasaya, etik açısından ise, avukatın gerçekleştirilmek istenen “bağımsızlığına” aykırıdır.
Yasakoyucunun “iyiniyetli” amacı, belirtilen şirket ve kooperatiflerde hukuka ve yasalara uygun düzenlemelerin ve eylemlerin gerçekleşmesini sağlamak olsa bile, bu gerekçe ve mantık avukatın bağımsızlığı ile bağdaştırılamaz.
Uygulamada, kendi özgür iradeleriyle “sözleşmeli” olarak çalışmakta olan avukatların yaşadıkları sorunlar bilinmekte iken, böyle bir düzenleme yapılmış olmasını, “bağımsızlık özlem ve savındaki” avukatlık mesleğiyle bağdaştırmak olanaksızdır.
Av. Hulusi METİN