Plan: İletişimin dinlenmesi tedbirinden elde edilen bilgilerin ceza muhakemesinde delil olarak kullanılması konusundaki görüşümüzü sunarken; önce Mukayeseli Hukuktan bir örnek olarak, Federal Alman Yüksek Mahkemesi’nin bu konuda verdiği yeni bir kararın tercümesine, daha sonra ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin iletişimin denetlenmesine ilişkin karar özetlerine yer verilecektir (I). Daha sonra bu kararlardaki hukuki problemler ve mukayeseli hukuktaki düzenlemeler üzerinden (II), Türk Hukuku açısından bazı sonuçların çıkartılacaktır.

I - Federal Alman Yargıtayı’nın 7 Mart 2006 Tarihli Kararı (Bundesgerichtshof, Beschluss 1 StR 316/05, vom 7. März 2006).
Bu karar, iletişimin dinlenmesi tedbirlerinin uygulanmasına karar verilirken dikkat edilmesi gereken temel ilkeleri incelediği için, aşağıda bu kararın tercümesi sunulmaktadır.

1) Özet. Telefon dinlemesinden elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılması sırasında, bu bilgilerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğu, sanık tarafından vaktinde ileri sürülmüş ise, esas hakında hüküm veren hakim, sadece bu halde hukuka uygunluk denetimi yapmaya mecburdur.
Zincirleme bir şekilde biri diğerinin arkasından gelecek şekilde yapılan telefon dinlemelerde, sadece duruşmada kullanılacak olan bilginin doğrudan doğruya elde edilmiş bulunduğu telefon dinlemenin “hukuka uygun olup olmadığı” incelenir.

2) Karar. Nürnberg-Fürth Eyalet Mahkemesi sanığı dokuz ayrı kere çok miktarda uyuşturucu madde ticareti yapmak ve dört ayrı kere de uyuşturucu madde ticareti yapmak suçları dolayısıyle, altı yıl toplam hapis cezasına (Gesamtfreiheitsstrafe) mahkum etmiştir. Sanık bu hükme karşı hem usul (Verfahrensrüge), hem de esas yönünden (Sachbeschwerde) temyiz davası açmıştır.
Yargıtayca hükmün “temyiz gerekçeleri yönünden” incelenmesinde, sanık aleyhine hukuki hata yapılmadığı anlaşıldığı için, esas hakkındaki temyiz davası kabul edilmemiştir (StPO 349/2).
Sadece, “telefon dinlemesinden elde edilen bilgilerin kullanılamayacağı” yolunda, usul açısından ileri sürülen temyiz sebebi, ayrıntılı olarak incelenmiştir.

3) Tesadüfen elde edilen deliller. Çok miktarda uyuşturucu madde ticareti suçunun dokuz ayrı kere işlendiği hakkındaki hüküm, temel olarak, hakkında ayrıca dava açılmış bulunan (B) hakkında verilmiş bulunan telefon dinleme kararına dayanılarak yapılan telefon dinlemesi sırasında, tesadüfen elde edilmiş olan bilgilere dayanmaktadır.
Halle-Saalkreis Sulh Ceza Mahkemesi yanındaki araştırma hakimi (Ermittlungsrichter), (B) hakkında, “meslek haline getirerek yasa dışı uyuşturucu madde ticareti” yaptığı şüphesi ile (BtMG 29/I, cü 1 Nr. 1, III, cü 2 Nr. 1), StPO 100a ve 100b maddelere dayanarak, 27 Şubat 2003 ve 21 Mayıs 2003 tarihlerinde telefon dinleme ve teknik takip (Telekominikations-Überwachungsmassnahmen) kararları vermiştir.
(B) hakkında verilen kararların dayandığı şüphe ise, hakkında ayrı bir koğuşturma yürütülmekte olan (Ba) adlı sanığın dinlemesinden elde edilmiştir.
(Ba) hakkında Halle-Saalkreis Sulh Ceza Mahkemesi yanındaki Araştırma Hakimi tarafından verilen 13 Şubat ve 9 Mayıs 2003 tarihli telefon dinleme ve teknik takip kararları ise, hakkında ayrı bir koğuşturma yürütülen (F) ile ilgili olarak yapılan telefon dinleme ve teknik takiplerden (Telekominikations-Überwachungsmassnahmen) elde edilen bilgilereden ortaya çıkan “şüpheye” dayanmaktadır.
(B) ile ilgili olarak yapılan dinleme ve teknik takip işlemlerinden elde edilen tesadüfi bilgilerin delil olarak kullanılmasını engellemek amacı ile, sanığın müdafii vaktinde muhalefette (Widerspruch) bulunmuşsa da, bu bilgiler keşif yapılarak ve araştırmaları bizzat yapan polis memurunun tanık olarak dinlenmesi yolu ile, bu bilgilerin duruşmada delil olarak kullanılması, mahkemenin verdiği ara karar ile sağlanmıştır. Neticede Eyalet Mahkemesi sanığın dokuz ayrı kere çok miktarda uyuşturucu madde ticareti yaptığı konusundaki kanaatini, (B) nin telefonlarının dinlenmesinden tesadüfen elde edilen bilgilere dayandırmıştır.

4) “Yasal koşulları oluşmadan” verilen hakim kararına dayanılarak uygulanan gizli araştırma tedbirinden elde edilen bilgilerin durumu. (B) nin telefonlarının dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bilgilerin diğer bir sanık hakkında kullanılamayacağını ileriye süren usuli temyiz sebebi, aşağıdaki gerekçelerle Yargıtay tarafından esastan red edilmiştir.
a) Federal Yargıtay’ın mustakar içtihadına göre, gizli denetleme tedbiri kararı (Anordnung der Überwachungsmassnahme) verildiği sırada, tedbire karar vermek için bulunması gerekli olan temel koşullar gerçekleşmiş değilse, bu tedbirden elde edilen bilgilerin hüküm verilirken kullanılması, Demokratik Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmaz (BGHSt 31, 304, 308 1; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Tesadüfen elde edilen bilgiler (StPO 100b/V) açısından da aynı kural geçerlidir (BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO 100a Verwertungsverbot 10) (Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen mit Blick auf die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens die aus einer Telekommunikations-Überwachungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse nicht als Beweismittel verwendet werden, falls wesentliche sachliche Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaßnahme fehlten (vgl. BGHSt 31, 304, 308 f.; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Dies gilt auch für die Verwertbarkeit von Zufallserkenntnissen i.S.v. § 100b Abs. 5 StGB (vgl. BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10)).
b) Yüksek Mahkeme, kural olarak sanık lehine olarak bir “değerlendirme yasağının” mevcut bulunduğu görüşündedir. Ancak, hakim tarafından verilen dinleme kararının temel koşullarının oluşmadığı ve elde edilen bilgilerin kullanılıp kullanılmaması yönünde bir iddiada bulunma veya bulunmama hakkına sahip olmalıdır. Zira, yasal koşulları oluşmadığı halde, hakim tarafından verilen dinleme kararı üzerine elde edilmiş olan bilgiler değerlendirildiğinde, kendisi lehine sonuçlar elde edebilir; suçsuzluğunu ortaya koyabilir, suç işlenirken kendisinin yaptığı katkının ikincil derecede kaldığını ispat edebilir veya suçun işlendiği sırada kusur ehliyetinin önemli surette azalmış olduğu iddiasını güçlendirebilir.
Telefon dinleme tedbirleri konusunda sanıklar tarafından ileriye sürülen usule ilişkin temyiz sebeplerinin (StPO 244 II) yaklaşık yüzde sekseninin, “suçu işlemediğini ispat etmek amacı ile, dinlemeye ilişkin tutanakların diğer kısımlarının da ikame edilmesi isteminde bulunulması” şeklinde olması, uygulamada hukuka aykırı da olsa, dinleme tutanaklarının lehe delil olarak kullanılmak istendiğini göstermektedir (Nack, Die Telekomminationsüberwachung in der strafverfahrensrechtlichen Praxis, Bericht über das 24. Triberger Symposium 2003 S. 48).
Bundan çıkan sonuca göre, esas hakkında hüküm veren hakim, duruşmada kullanılması istenen bir telefon dinleme delilinin “hukuka uygunluğunu”, sadece “sanık tarafından vaktinde açıkça karşı gelindiği takdirde” incelemesi gerektiğidir (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11). Bununla birlikte, esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde yapılmış olan bütün araştırma ve soruşturma işlemlerinin maddi hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığını kendiliğinden denetleme yetkisinin de mevcut bulunduğu unutulmamalıdır. Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, soruşturma evresinin (Ermittlungsverfahren) kanun hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunduğunu, kural olarak kabul etmek durumundadır. Özellikle, hakim tarafından karar verildikten sonra yapılmış bulunan araştırma işlemlerinin (StPO 162 III), mesela, hakim kararı üzerine yapılan arama, elkoyma ve telefon dinlemelerinin hukuka uygun olarak yapılmış bulunduğunu kabul etmek durumundadır. Bazı hallerde tedbirin uygulanması sırasında veya tedbirin uygulanması bittikten sonra hakim denetimi öngörülmüştür. Soruşturma evresinde hakim kararının itiraz yolu ile denetlenebildiği de unutulmamalıdır (StPO 304/4, 5 maddelerde istisnalar da vardır).
Soruşturma evresinde hukuka uygunluk denetiminden geçmiş olmasına rağmen, Başkan ve mahkeme, duruşmada ikame edilen delillerin, hüküm verirken kullanılıp kullanılamayacağını doğal olarak denetler. Telefon dinlemeden elde edilen bilgilerin hüküm verilirken delil olarak kullanılması açısından aşağıdaki kurallar geçerlidir:
Esas hakkında hüküm verecek olan hakim (Tatrichter), delil elde edilirken özel hayatın gizli alanına (BVerfGE 109, 279; Senat NJW 2005, 3295) müdahale edilmiş bulunduğunu ve bu nedenle “değerlendirme yasağına” tabi bulunduğunu tespit ederse, bu delilin ortaya konmasını red edecektir. Ancak, muhakeme süjelerinden biri (Verfahrensbeteiligten) aksi görüşte olur ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, delilin duruşmada ikame edilmesini isterse, bu konuda mahkemeden bir talepte bulunması gerekir. “Sadece kendisinin özel hayat alanı” ile ilgili bir işlem yapılmış ise, sanık da “delil değerlendirme yasağının” kaldırılmasını talep edebilir (Senat NJW 2005, 3295, 3298).
Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, delilin değerlendirilebilirliğini sakıncalı görüyorsa, bu delilin duruşmada ortaya konmasını red edebilir. Bu konuda duyduğu tereddütün dayanağı olan hukuk durumunu, hakimin muhakemenin diğer süjelerine açıklamak mecburiyeti yoktur, fakat açılmasını engelleyen bir hüküm de yoktur. Hakimin delilin hukuka aykırılığı konusunda böyle bir tereddütü bulunmasına rağmen, muhakeme süjeleri delilin duruşmada ortaya konmasını isterlerse, bunu talep etmelidirler. Başkan delilin ortaya konmasını emrederse, süjeler ise delilin değerlendirme yasağına tabi olduğu görüşünde iseler, başkanın bu kararına karşı muhalefette bulunmalı ve bu konuda (StPO 238/2) uyarınca mahkemenin bir karar vermesini talep etmelidirler.
Federal Yargıtayın 3. Dairesinin; esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde verilen telefon dinleme kararının hukuka uygun olup olmadığını, kendiliğinden incelemek zorunda olduğu ve bu denetlemeyi yapmamasının müstakil bir temyiz sebebi olduğu yolundaki kararındaki (BGHSt 47, 362, 366) görüşü, Genel Kurul (Senat) tarafından paylaşılmamıştır.
c) Esas hakkında hüküm veren hakimin, hükmün gerekçesinde “dinlemenin hukuka uygun bulunmasının gerekçelerini de açıklamak zorunda olduğu” görüşünün, hukuki dayanağı bulunduğu, Genel Kurulca kabul edilmemiştir. Kanun (StPO 267) mahkemenin kabul ettiği delillerin hukuka uygunluğunu gerekçelendirme mecburiyetini öngörmemiştir. Soruşturma evresinde dinleme kararı veren hakimin kararının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi sorunu, bütün usuli işlemler gibi, serbest ispat kuralları ile denetlenebilen bir husustur. Esas hakkındaki hükmü veren hakim telefon dinlemesinden elde edilen bilgileri delil olarak kullanmışsa, bunların değerlendirilebilir delil olduklarının ayrıca açıklanması gerekmez. Ancak, muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ileriye sürüldüğünde, Yargıtay dinlemeden elde edilen bilgilerin değerlendirme kapsamı içinde bulunup bulunmadığını ve hükmün buna dayanıp dayanmadığını inceler.
d) Temyiz yoluna başvuran taraf, inceleme konusu davada (B) hakkında verilmiş olan telefon dinleme kararlarının “hukuka uygun” olup olmadıklarının, esas mahkemesi tarafından yeterince denetlenmemesi nedeni ile, hukuka aykırılık yapılmış olduğunu iddia etmektedir. Temyiz sebebi olarak ileriye sürülen ikinci nokta ise, “soruşturma dosyasının tamamını, esas mahkemesinin duruşma kapsamına almamış olmasıdır”. Esas mahkemesinin duruşmada delil olarak değerlendirdiği bilgiler, sadece (B) hakkında verilen telefon dinleme kararı kapsamında elde edilen bilgilerden oluşmaktadır. Oysa, mahkemece sanık aleyhine delil olarak değerlendirilen diğer “tesadüfi bilgiler”, zincirleme olarak hükmedilen dinlemelere dayandığı için, esas mahkemesinin (Ba) ve (F) hakkında yapılan dinlemelerin tutanaklarını da, (B) hakkındaki duruşmada incelemesi gerekirdi.
Görüldüğü gibi, temyiz davası Federal Yargıtay’ın Üçüncü Dairesinin (BGHSt 47, 362) kararında belirlediği, “soruşturma evresinde hakim tarafından verilen dinleme kararlarının hukuka uygunluğunun denetimi” konusundaki kriterlere dayanmaktadır. Federal Yargıtay Üçüncü Dairesinin ilgili kararındaki husus, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamındaki hakim kararlarının hukuka uygunluğunun denetimi konusundaki kriterleri tespit etmektedir. Temyiz yoluna başvuran davacı ise, bu kriterleri başka soruşturmalardan elde edilen “tesadüfi delilleri” de kapsayacak şekilde genişletici bir talepte bulunmaktadır.
aa) (B) hakkında verilmiş bulunan telefon dinleme kararları açısından “delil yasağı” oluşturabilecek nitelikte bir hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Esas mahkemesi StPO 100a cü. 1’de öngörülen karar verme koşullarının, kararın verildiği anda oluşmuş bulunduğunu, re’sen denetleme yetkisi kapsamında kalarak, belirlemiştir.
Eyalet Mahkemesi, yetkili Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından (B) hakkında verilen telefon dinleme kararlarının hukuka uygun olup olmadıklarını denetlemiştir. Soruşturmanın, hakimin dinleme kararı verdiği aşamasında mevcut bulanan bilgileri tekrar ortaya koymuş (den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung rekonstruiert) ve verilmiş olan kararın bu bilgiler doğrultusunda ve Federal Yargıtay’ın kriterleri (BGHSt 41, 30, 33 f; 47, 362, 365 f; 48, 240, 248) ışığında hukuka uygun bir karar olup olmadığını denetlemiştir. Daire (Kammer), Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından karar verilirken, (B) hakkındaki şüphenin dayanağını oluşturan, (Ba) hakkında yapılan telefon dinlemesinin tutanaklarını da incelemiştir. Eyalet Mahkemesi, bu verilere dayanarak, Soruşturma Hakimi tarafından karar verildiği sıradaki mevcut bilgilerin, StPO 100a cü. 1, Nr. 4’de sayılan katalog suçlarından biri olan uyuşturucu madde ticareti suçu (BtMG 29 I) işlendiği şüphesini ortaya koyduğunu kabul etmiştir. Eyalet Mahkemesi, “dinlemenin ikincil tedbir olma özelliğine riayet edilip edilmediğini” ve “21 Mayıs 2003 tarihli ikinci telefon dinleme kararının değerlendirme kapsamında olup olmadığını” denetlerken, hukuki hata yapmamıştır. Halen geçerli olan açık hukuki duruma (eindeutige Sachlage) göre, mahkemenin bu kararlarını verirken ayrıca gerekçe göstermesine lüzum bulunmamaktadır.
Esas mahkemesi (Kammer) (B) hakkındaki soruşturma dosyasını (Ermittlungsakten) gerekli olduğu kadarı ile değerlendirmiş ve muhakeme süjelerinin bilgisine sunmuştur. Gerçi, (B) hakkında görülen davanın dosyanın tamamını kendi gördüğü davanın kapsamına dahil etmemiştir ama, sadece StPO 100a uyarınca verilmiş olan dinleme kararını, soruşturmanın karar verildiği andaki bilgi durumu açısından incelemek amacı ile ilgili dosyayı incelediği için, tamamını incelemesine gerek de yoktu. Esas mahkemesi şu belgeleri incelemişti: (B) hakkında verilmiş bulunan kararlar zaten soruşturma dosyasında mevcut bulunmakta idi. Mahkeme (Landgericht) bunların yanısıra, (Ba) hakkında verilen iki dinleme kararını, ilk kararın verilmesine yol açan Savcılık talebini ve (Ba)’nın telefonlarının dinlenmesi yolu ile elde edilen kayıtlardan oluşan 36 adet telefon dinleme tutanağını incelemiştir. İncelenen bu belgeler, amaçlanan denetimi yapmak açısından yeterlidir.
bb) Temyiz sebebi olarak ileri sürülen diğer bir nokta (Rüge) olan, esas mahkemesinin (Ba) ve (F) hakkındaki telefon dinlemesi kayıtlarını yeterince incelemediği hususu da, kabule sayan bulunmamıştır (dringt nicht durch).
Zincirleme olarak, biri diğerine dayanan telefon dinlemesi kararlarında, hakim tarafından verilen dinleme kararının hukuka uygun olup olmadığı denetlenirken, duruşmada ikame edilen dinleme delilinin doğrudan doğruya kaynağını oluşturan iletişimin dinlenlenmesi kararı ile sınırlı bir inceleme yapılır. Görülmekte olan davada delil olarak ikame edilmeyen daha önce yapılmış başka bir iletişim dinleme tedbirinin hukuka aykırılığının “uzak etkisi” söz konusu olmaz (OLG Hamburg StV 2002, 590, 592).
Bir önceki telefon dinleme tedbirine karar verilirken, temel hukuki koşulların mevcut bulunmaması nedeni ile, “hukuka aykırı dinleme” haline gelmiş bulunan bir dinlemede elde edilen bilgilere dayanılarak verilen telefon dinleme kararından elde edilen bilgilerin hüküm verilirken kullanılıp kullanılmayacağı konusunda, Federal Yargıtay henüz bir karar vermiş değildir. Ancak bu güne kadar “delil değerlendirme yasaklarının uzak etkileri” (Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten) konusunda verdiği kararlarda ise, “uzak etkiyi” kural olarak kabul etmediği görülmektedir (BGHSt 27, 355, 357 f; 32, 68, 70 f; 34, 362, 364; BGHR StPO § 110a Fernwirkung 1; NStZ 1996, 48; NStZ 1996, 200, 201; NStZ 1998, 426, 427). Bununla birlikte, istisnai hallerde delil değerlendirme yasağının türüne ve dosyanın durumuna göre, “uzak etkiyi” kabul ettiği haller de olmuştur. Mesela, istihbarat alanını düzenleyen “G 10 Kanunu” § 1 uyarınca yapılan bir dinleme sırasında, “G 10 Kanunu § 7” uyarınca değerlenidirilmesinde “uzak etkiyi” kabul etmiş, fakat StPO 100a uyarınca yapılan adli dinlemelerde de uzak etkinin geçerli olup olmayacağı hususunda, bilinçli olarak karar vermekten sarfı nazar etmiştir (BGHSt 29, 244, 247 ff).
Federal Yargıtay daha sonra verdiği bir kararda ise, StPO 100a maddeye aykırı olarak verilen bir karara dayanan telefon dinlemesine dayanan bilgilerden yararlanılarak yakalanan sanığın “ikrarının”, sorgusu sırasında “hukuka aykırı dinlemeden elde edilen bilgilerin kendisine soru olarak sorulmamış olması koşulu ile”, duruşmada delil olarak kullanılabileceğine karar vermiştir (BGHSt 32, 68, 70). Bu karar, olumsuz yönden, “uzak etkiyi” dolaylı olarak kabul etmekle birlikte, Federal Yargıtay hukuka aykırı telefon dinlemesinden elde edilen bilgilerden yola çıkılarak mevcudiyeti öğrenilen tanıkların da, duruşmada beyan delili vermelerini kabul etmiştir. Alman Doktrini ise, telefon dinleme kararının hukuka aykırı olarak verildiği hallerde, bu dinlemeden elde edilen bilgilerden yola çıkılarak elde edilen delillerin de “hukuka aykırı delil” haline geleceğini ve bunların da kullanılamayacağını kabul etmiştir “Schäfer, Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 100a Rdn. 116).
Alman Federal Yargıtayı, “delil değerlendirme yasağının uzak etkisini”, genel olarak benimsemiş değildir. Muhakeme hukuku hatası yapıldığı için, bir delilin ispat aracı olarak kullanılmasının yasaklanması, muhakemenin tüm olarak “felç olması” neticesini doğurmamalıdır. Federal Yargıtay bu görüşünü, “etkin bir ceza koğuşturması” yapılaması konusunddakı toplumsal yararı vurgulayarak, çeşitli kereler dile getirmiş bulunmaktadır (BGHSt 27, 355, 358; 32, 68, 71; 34, 362, 364; 35, 32, 34; BGHR StPO 110a Fernwirkung 1).
Bu görüş Alman Anayasa Mahkemesi tarafından da kabul edilmiştir. Anayasa mahkemesi mükerriren verdiği kararlarında, “etkin bir ceza koguşturmasının ve suçla mücadelenin” vazgeçilemez bir ihtiyaç olduğunu, “maddi hakikatin gerçeğe yakın bir şekilde araştırılmasında” kamu yararı bulunduğunu vurgulamakta ve özellikle “ağır suçların” etkin bir şekilde aydınlatılmasının Hukuk Devletinin temel görevlerinden biri olduğu ifade edilmektedir (BVerfGE 77, 65, 76; 80, 367, 375; BVerfG Kammer NStZ 1996, 45).
Bu nedenle, biri diğerinden elde edilmiş olan bilgilere dayanan telefon dinleme tedbirlerinden birinin dinleme kararının hukuka aykırı olması halinde, diğerlerinin de delil olarak değerlendirilemeyeceğini kabul etmek, domino taşlarının yıkılması gibi bir etki doğurabilir. Dinleme kararlarından birinde katalog suçlarından birinin mevcut bulunduğuna hatalı bir şekilde hükmedilmiş olduğu hallerde, buna dayanarak karar verilmiş bulunan sonraki dinlemelerin de hukuka aykırı olduğu kabul edilecek olursa, bunlardan elde edilen bilgilerin de duruşmada ikame edilememesi sonucu doğabilir. Maddi gerçeğin öğrenilmesindeki üstün menfaat, bu gibi hallerde uzak etkinin kabul edilmesini engeller (Das Interesse an der Aufklärung des wahren Sachverhalts verbietet die Annahme einer Fernwirkung).
Bunun yanısıra, sadece sanığın karşıgelmesi üzerine de olsa, uzak etkinin denetlenmesi kabul edilecek olursa, somut her olayda ilk telefon dinleme kararından başlayarak, bütün dinleme kararlarının, ilgili dava dosyaları celbedilerek, görülmekte olan dava sırasında incelenmesi gerekecektir. Geniş kapsamlı dosyalarda böyle bir incelemenin yapılması, mahakemenin makul bir süre içinde bitirilmesi ihtiyacını engelleyecek nitelikte gecikmelere neden olur. Muhakemenin geciktirilmemesi için, telefon dinleme kararının verildiği sırada hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi, sadece o davada kullanılacak olan bilgilerin elde edildiği dinleme ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Böylece, Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmayan uzun süren yargılamalar önlenmiş olur.
Sınırlı bir şekilde yapılan denetim, kendisin hukuki hata içermeyen, fakat hukuka aykırı verilen telefon dinleme kararından elde edilen bilgilere de dayanan bir dinlemeden elde edilen bilgiler, sonraki muhakemede kullanılabilir.


Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İletişimin Denetlenmesi Konusunda Verdiği ve Türkiye Açısından Önem Taşıyan Kararlar:


Kruslin/Fransa (24.04.1990): Telefon dinlemelerinin özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne müdahale olduğu kuşkusuzdur. Fransız Hukuku, dinleme ile ilgili olarak, kamu makamlarının takdir yetkilerinin kapsamı ve uygulama şekilleri bakımından yeterli açıklık ihtiva etmemektedir. Bunun yanı sıra, olay zamanı, başvurucunun asgari korumadan dahi yararlanamadığının da göz önünde tutulması gereklidir. Bu nedenle, yapılacak dinlemeleri düzenleyen kuralların açık olmaları gereklidir. Her ne kadar Hükümet, telefon dinleme ile ilgili garantileri göstermişse de, bu garantilerin önemli bir kısmının kanunda yer almayan, zaman içinde mahkeme kararları ile belirlenen garantiler olduğu görülmektedir. Hakim kararı, hakimin tarafsız olması, dinleme işleminin denetlenmesi, vs. öngörülse de; bu kuralların yanı sıra, haklarında dinleme kararı verilebilecek şüpheli kategorisinin ve yine suçların niteliğinin yer almaması, tedbirin uygulanması bakımından süre sınırının bulunmaması, raporların nasıl tutulacağı, yapılan kayıtların gizli ve tam olarak korunması ile ilgili koşulların belirli olmaması gibi hususlar önemli eksikliklerdir. Bunlardan dolayı AİHS m. 8’in ihlaline karar verilmiştir.

Malone/Büyük Britanya (02.08.1984): İç hukukta iletişimin dinlenmesi ile ilgili her ne kadar belli bazı düzenlemeler varsa da, bunların yeterli ölçüde garanti sağladığını söylemek mümkün değildir. Yargının yetki alanı ile idareninkinin sınırı tartışmalıdır. Dolayısıyla, özel hayat ve haberleşme özgürlüğüne müdahale olan bu uygulamanın, kanunla öngörülmüş olduğu söylenemez. Bu nedenle AİHS m. 8’in ihlali vardır.

Schenk/İsviçre (12.07.1988): Özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü telefon görüşmelerinin gizliliğini de içerir.
Bu yolla elde edilen kasetin duruşmada delil olarak kullanılması meselesi, AİHS m. 6 çerçevesinde adil yagılanma hakkının ihlali olarak değerlendirildiği için, meselenin ayrıca AİHS m. 8’de incelenmesine yer yoktur.

Klass/Almanya (06.09.1978): Mahkeme, günümüzde casusluk ve terör ile mücadelede, demokratik topluma gerekli olduğu ölçüde, özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne çeşitli kısıtlamalar getirilebileceğini kabul etmiştir. Bunu da milli güvenlik ve/veya düzenin korunması ve suçların önlenmesi bakımından öngörmüştür. İletişimin denetlenmesi modelini ise, iç hukuka bırakmıştır. Ancak hangi model seçilirse seçilsin, yeterli garantilerin olması ve suiistimallerin önlenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Mahkeme, dinleme tedbirinin sona ermesinden sonra, dinlenen kişiye haber verilmesini incelemiş ve tedbirin etkinliğini tehlikeye atmamak şartıyla açıklamanın yapılabilmesini öngörmüştür.

P.G. ve J.H./Büyük Britanya (25.09.2001): Olayda öncelikle, başvurucuların apartmanlarına konulan dinleme aletinden bahsedilmiştir. Buna göre, işlem zamanında, bu işlemin dayandığı bir kanun olmadığını Hükümet de kabul etmektedir; bu tür işlemler İçişleri Bakanlığı’nın direktifleriyle yapılmaktadır. Bu nedenle, kanunla öngörülmediğinden, AİHS m. 8’in ihlal edildiğine karar vermiştir.
Öte yandan, başvurucuların telefonlarının dinlenmesi, isnad edilen suç silahlı soygun oldukta, demokratik toplumda gerekli olduğu gerekçesiyle ihlal olarak nitelendirilmemiştir.

Valenzuela Contreros/İspanya (30.07.19989: Telefon dinlemenin özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü ile ilgili olduğu hususunda şüphe yoktur.
Olay zamanı İspanyol hukukundaki telefonla ilgili düzenlemenin yetersiz olması, özellikle kapsam ve verilen yetkiler bakımından açıklık olmaması, AİHS m. 8’in ihlaline sebep olmuştur.

Kopp/İsviçre (25.03.1998): Kararda, iletişimin denetlenmesine ilişkin müdahalenin, kanunla öngörülmesi ile ilgili olarak, kanunun varlığının yanı sıra, mevcut kanunun niteliğinden/kalitesinden de bahsedilmiştir.
İç hukuktaki içtihat, avukatın meslek sırrı hususunu avukat-müvekkil arasındaki ilişki olarak belirlemiştir. Ancak, kanun, görüşmenin avukatlık mesleğinin gereği sayılıp sayılmadığının hangi şartlarda ve kim tarafından belirleneceğini, bu amaçla yapılacak ayıklamanın nasıl ve ne şartlarda yapılacağını açıkça belirtmemiştir. Bu bakımdan, kanun, kapsamı ve verdiği yetkiler açısından açıklığa sahip değildir. AİHM m. 8’in ihlali söz konusudur.

Prado Bugallo/İspanya (18.02.2003): Bu kararın daha önce verilmiş Valenzuelo Contreras’tan farklı olduğu, zira 1988’de kanunda değişiklik yapıldığı belirtilmekle beraber, Mahkeme, yapılan değişikliğin de yeterli garantiler içermediğini öne sürerek ihlal kararı vermiştir. Özellikle hangi suçların dinlemeyi gerektireceği, dinleme süresi, bununla ilgili raporların düzenlenmesi ile ilgili açık hüküm olmaması eksikliktir. AİHM m. 8’in ihlali kararı verilmiştir.

Huvig/Fransa (24.04.1990): Kanun yeterli açıklıkta değildir. Her ne kadar başvurucular bu dinleme sonunda zarara uğramamış olsalar da, Mahkeme’nin içtihadına göre, ihlal, zarar yokluğunda dahi söz konusu olabilmektedir.
Fransız hukukunda çeşitli düzenlemeler olsa da, bunların önemli bir kısmı, içtihatlar tarafından, parça parça, ve somut olaya göre belirlenmiştir. Açık bir düzenleme mevcut değildir.

Chadimova/Çek Cumhuriyeti (18.04.2006): Olayda, kaydedilen telefon görüşmelerinin imhası konu edilmektedir. Buna göre, iç mahkemeye sunulmayan kayıtların imhası gereklidir. Bu husula ilgili Hükümet imha edildiğini iddia etmektedir. Bu bakımdan, başvurucunun imha edilmeyen kayıtların zarara neden olduklarını ispat etmesi gerekmemektedir.

Ağaoğlu/Türkiye (06.12.2005):Bu kararda ise, o dönemde Türkiye’de telefon dinlemeye ilişkin bir düzenleme olmadığı, yapılan işlemin ise, el koyma tedbirinin kıyas yoluyla uygulanması olduğu belirtilmiştir.