Yargıtay özerle; Av. K.nun 35/1.maddesinde belirtilen avukat veya davavekili olmadığına göre, vekalet ilişkisine dayalı olarak dava açamayacağı gibi, avukat olmayan bu kişinin müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukat tarafından açılmış olan davanın takip edilmesi de, başlangıçta usulsüz açılmış olan davayı, usulüne uygun olarak açılmış bir dava haline getirmez, demektedir.


T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2011/1-631
K. 2011/745
T. 7.12.2011


Kural olarak mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Avukatlık Kanunu'na ( m.35/1 ) göre, en az üç avukat ( ve davavekili ) bulunan yerlerde, baroda yazılı avukatlar ( ve davavekilleri ) vekil olarak dava takip etme bakımından bir tekele sahiptirler. Baroda yazılı olmayan kişiler ise, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmaz. Mülga 1086 sayılı HUMK'nun 61.maddesindeki "vekil" kavramının kapsamına baroda yazılı avukat veya davavekili girer. Bunların dışındaki kişilerin sıfat ve yetkileri ne olursa olsun, bu kapsamda değerlendirilmeleri olanaklı değildir.

Öyleyse, bir kimse kendisi adına dava açmak üzere, dilediği kimseye temsil yetkisi verebilir. Yalnız temsilci olan kimse, baroda yazılı avukat ( veya şartları varsa davavekili ) niteliğine sahip değilse, az yukarıda belirtilen Av.K. m.35/1 ile mülga HUMK. m.61 hükümleri gereğince dava açıp takip edemez. Ne var ki, bu kimsenin avukat ( veya şartları varsa davavekili ) olan bir kimseye müvekkili adına dava açıp takip etmesi için temsil yetkisi ( vekalet ) vermesi olanaklıdır.

Kural bu olmakla birlikte, özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun da belirtilmesinde yarar vardır ( Örneğin;3402 sayılı Kadastro Kanunu m.31/1 ).

Görüldüğü üzere, bir kimsenin kendisi adına dava açıp takip etmek üzere, temsil yetkisi ( vekalet ) verdiği kişi, Av.K.nun 35/1.maddesinde belirtilen avukat veya davavekili değilse, müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukatının açılmış olan davayı takip etmesi, usulsüz açılan davayı usulüne uygun açılmış bir dava haline getirmez.

Nitekim, bu kabul şekli, Hukuk Genel Kurulu'nun 22.03.1972 gün ve E:1967/2-806, K:1972/195; 12.04.2006 gün ve E:2006/1-161, K:155; 25.06.1986 gün ve E:1985/5-319, K:1986/690 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Öte yandan, mülga 1086 sayılı HUMK'nun 61.maddesi hükmü, 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )'na alınmamış ise de, 6100 sayılı HMK'nda "Davaya Vekalet"i düzenleyen 71 ila 83.maddeleri arasındaki hükümlerin ortaya koyduğu "Vekil" kavramına az yukarıda değinilen Av.K.nun 35/1.maddesi kapsamında baroda yazılı avukatın ( veya şartları varsa davavekilinin ) gireceği aşikardır. Dolayısıyla, yukarıda belirtilen 1086 sayılı HMUK'nun yürürlüğü döneminde Yargıtay'ın benimsediği görüşün, 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğü döneminde de geçerli olduğunun belirtilmesinde yarar bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan hukuki saptama ve açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Çekişmeli 3716 parsel sayılı taşınmazın, davacı N.'nin eşi F. Y. ile davalı N. Ş. adına paylı mülkiyet hükümlerine tabi olarak tapuda kayıtlı olduğu, davacı N.'nin herhangi bir payı olmayıp, eldeki davayı eşi F. Y. 'ın tapudaki hissesine dayalı olarak açtığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, tapuda hisseli malik olarak görünen F. Y. olup, maddi hukuk ( 4721 sayılı TMK. m.683, 992 ) bakımından mülkiyetten kaynaklanan hak sahibi de bu kişidir. Dolayısıyla, eldeki el atmanın önlenmesi ve yıkım istekli davanın da, hak sahibi bu kişi tarafından açılması gerekir.

Bu davayı F.Y. kendisi açabileceği gibi, kendisi adına dava açmak üzere, dilediği kimseye temsil yetkisi verebilir ve bu temsilci, baroda yazılı avukat ( veya şartları varsa davavekili ) niteliğine sahip değilse, az yukarıda belirtilen Av.K. m.35/1 ile mülga HUMK. m.61 hükümleri gereğince dava açıp takip edemez. Bu kimse ancak, avukat ( veya şartları varsa davavekili ) olan bir kimseye müvekkili adına dava açıp takip etmesi için temsil yetkisi ( vekalet ) verebilir.

Hal böyle olunca, hak sahibi F. Y. adına dava açıp takip eden davacı N. Y., Av. K.nun 35/1.maddesinde belirtilen avukat veya davavekili olmadığına göre, vekalet ilişkisine dayalı olarak dava açamayacağı gibi, avukat olmayan bu kişinin müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukat tarafından açılmış olan davanın takip edilmesi de, başlangıçta usulsüz açılmış olan davayı, usulüne uygun olarak açılmış bir dava haline getirmez.

Sonuç itibariyle, doğrudan mülkiyet hakkını ilgilendiren eldeki el atmanın önlenmesi ve yıkıma yönelik dava hakkı, mutlak biçimde mülkiyet hakkı sahibine ait olduğuna göre, mülkiyet hakkı sahibi olmayan ve avukat olmadığı belirgin olan davacı N. Y.'ın gerek kendi adına, gerekse de yukarıda açıklanan ilkeler karşısında gerçek hak sahibinin vekili olarak taraf sıfatı ( aktif husumet ehliyeti ) bulunmadığının kabulü gerekir.