Alıntı: Yazan Cumhur Okyay 14. Hukuk Dairesi 2016/17855 E. , 2017/5647 MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Dava önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Davacı vekili, davacının dava konusu 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, davalının paydaş bulunan Mustafa Durmuşoğlu'ndan 79/288 payını satın aldığını, davalı tarafından bildirim yapılmadığını öne sürerek önalım hakkına dayanarak tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur. Davalı vekili, taşınmazın paydaşlar arasında fiilen paylaşıldığını öne sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın fiili taksim bulunduğundan reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz edilmiştir. Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazda, paydaşlardan birisinin payını üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyetin oluşması ile doğar ve satışla kullanılabilir hale gelir. Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK'nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. Somut olaya gelince; mahallinde 07.04.2016 tarihinde yapılan keşif sırasında dinlenen tanıklar dava konusu taşınmazın fiilen paylaşıldığını belirtmiştir. Ancak fen bilirkişi keşif sonucu düzenlediği rapor ve krokisinde dava konusu taşınmazda davacı ve davalıya pay satan paydaşın fiilen kullandıkları yerleri göstermemiştir. Bu durumda mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak taraf tanıklarından davacının (fiilen veya kiraya vererek) ve davalıya pay satan Mustafa Durmuşoğlu tarafından ayrı ayrı kullanıldığını söyledikleri yerleri taşınmaz üzerinde göstermelerinin istenmesi, göstermeleri halinde uzman fen bilirkişiden fiili kullanım hususunu gösterir krokili denetime elverişli rapor alınması, eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA,

sayın üstadım saygılar.emeğinize sağlık.