Alıntı: Yazan Av. Ö.Erol Yavuz Sayın Av. Ceyda (Cimilli) AKAYDIN Alıntı yaptığım görüşünüze aşağıdaki sebeplerle katılamıyorum: 1-)Daha önce kitap örneği verilmişti veya sizin örnek verdiğiniz film ve müzik cd lerinin devrinde, eser sahibinin yada diğer mali hak sahiplerinin yayma hakkının tükenmesinin, kişinin edinmiş olduğu nüshayı devredebilmesinin, satabilmesinin yada takas edilebilmesinin sebebi, nüshaların yayma hakkı sınırlanmaksızın satışa sunulmasıdır. 2-)Ancak, yayma hakkı, satışa sunulan bir lisans sözleşmesi ile sınırlanmışsa, aynı sonuç meydana gelecek midir? Yani eser nüshasını sınırlı hak ve yetkiyle devralan kişi, kendisine verilmeyen yeniden satışa arzetmek yada takas etmek gibi bir yayma hakkını kullanabilecek midir? Eğer “oyun cdsi satışı lisans ilişkisini değil, satış ilişkisini doğurur” denilirse, lisans ilişkisi gözardı edilmiş olacaktır. Buradaki satış, ancak eser nüshasının üzerinde kayıtlı olduğu medya açısındandır. Fikri hak ve eserle ilgili olarak ise bir lisans verme, yetkilendirme ve sınırlandırma söz konusudur.( Bu elbette sınırlandırılan eserler açısından geçerlidir.) 3-)Son olarak, 72 inci madde ile ilgili değerlendirmenin 5728 sayılı yasa ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden ele alınmasında yarar bulunmaktadır. Saygılarımla.

Sayın Av. Ö.Erol Yavuz

Lisans sözleşmesi konusunda ben bir noktaya takılıyorum. Lisans sözleşmesi lisans verene lisans konusu hakkı lisans alana lisans süresi boyunca kullandırma hakkı verme borcu yükler. Yani ani edimli değil, sürekli edimlidir. Ancak ben hiçbir oyun veya müzik CDsi satım sözleşmesinde lisans verenin böyle bir taahhüdünü görmedim. mesela CD'yi kaybetsem veya bozulsa ve firmaya başvursam bana CD çoğaltma ücreti karşılığında yenisi sağlanacak mı? tüm sürekli edimli ilişkilerde bulunan fesih hakkı bu ilişkide de olacak mı? oyun veya müzik CD si aldığınızda bu ilişki süre ile sınırlanmadığına göre sürekli bir lisans sözleşmesi nedeniyle bu hak ve yükümlülükler sürekli mi olacak?

İkinci mesele mali hakların mevzuatımızda sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesine göre sayılmış olması ve kullanma hakkının bunların arasında olmaması. Bu durumda CD satışı ile verilen eserin nüshasını kullanma hakkının birmali hak olmadığı açık. FSEK da ruhsat (lisans) sözleşmesi mali hakların kullanımının devri olarak tanımlanmıştır. kullanma hakkı mali hak olmadığına göre kullanma hakkı veren sözleşmeye lisans denilemez. Aksi durumda mesela bir heykeli veya tabloyu bir süre için sergileme /kullanma hakkına da lisans demek gerekecektir ki mantığa aykırı bir çözüm olur.

Yukarıda belirttiğim nedenlerle bence yapılan sözleşme eserin üzerinde cisimleştiği CD nin satışı sözleşmesidir ve CD nin kullanımı eserin kullanımının doğal sonucudur. Yoksa eser üzerindeki mali hakların kullanımına ilişkin bir sözleşme yoktur. kullanılan eser değil üzerinde cisimleştiği ortamdır. Ve bir satış sözleşmesi olduğundan ortam üzerindeki mülkiyet hakkı devredilmektedir ve mülkiyet hakkı tam (sınırsız) ayni haktır.

Bu konuda ikinci sorun ise mevzuatımıza göre mali haklara ilişkin sözleşmelerin (her ne kadar kanunda bu ifade kullanılmasa, ruhsat ifadesi kullanılsa da lisans sözleşmesinin ruhsat ile eş anlamlı olduğu açıktır) yazılı şekil şartına tabii olmaları ve bunun ispat değil geçerlilik şartı olması. bu durumda click -wrap veya shrink wrap tarzı sözleşmelerin (paketi açarsanız/tıklarsanız/yüklerseniz vb. işbu sözleşme şartlarının geçerliliğini kabul etmiş sayılırsınız sözleşmeleri) geçerliliğini savunmak mümkün değildir?

Bu nedenlerle yeniden satış veya takasın eser sahibi ile yapılmış olan sözleşme nedeniyle (daha doğrusu genel işlem şartları demek gerekir ortada borçlar hukuku anlamında tarafların iradelerinin uyuşması ve icap ve kabulle doğmuş bi r sözleşme yoktur ama bu bir başka tartışma konusu. Burada tartışırsak konu daha da dağılacak) engellenemeyeceği görüşündeyim. Ama madde 72 ve son değişiklikler nedeniyle hatta ve hatta kanunun etrafından dolanılması yasağı nedeniyle takasın ticari amaçla yapılmasının yasaya aykırı olacağını düşünüyorum.