Ortada tek eser sözleşmesi vardır . O da yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan sözleşmedir.
Yapı ortaklarının kendi aralarında yaptığı sözleşmesinin ikinci bir eser sözleşmesi olarak tanımlanması imkanı bence mevcut değil. Yapı ortağı olarak tanımlanan kişilerin kendisine ait olmayan taşınmaz üzerinde eser meydana getirmesi yönünden bir anlaşma yapamayacağı, sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği kanısındayım.
Yüklenici mal sahipleri ile yaptığı eser sözleşmesindeki hakkını bizzat kendisi alabileceği gibi bu hakkını başkasına temlik edebilir. Başkası ile paylaşabilir. Uygulamada bu temlik işlemi daha ziyade yapı kooperatifi kurularak ortak alınması suretiyle olmaktadır. Somut olayda yüklenicinin kendine isabet edecek olan daireleri tamamlayabilmek için giriştiği bu oluşum yapı kooperatifinde olduğu gibi ortak teminine yönelik olup, bir ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu ve “adi ortaklık “ hükümlerine tabi olacağı kanısındayım.
T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/7749

K. 2003/13849

T. 18.11.2003

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelikolarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü.
KARAR : Davacı, davalılar arsa sahibi Ahmet ve Nesibe Mandacının diğer davalı yüklenici Mustafa Köybaşıoğlu ile yaptıkları 14.2.1995 günlü inşaat sözleşmesine istinaden, yükleniciye 34 adet dire verilmesi, arsa sahibine 14 adetdaire verilmesinin kararlaştırıldığı, davalı yüklenicinin 3. kişilerle inşaat yapı ortaklığı oluşturarak hesabına aylık belirlenen aidatlar ödenmek suretiyle inşaatın yapıldığı bu şekilde oluşan adi ortaklıktan İsmail Kızılkayaya ait hissesi 4.3.1999 tarihinde devir olarak dava tarihine kadar 4.750.293.500 Tl. yatırdığı halde ortaklığa konu dairenin tapusunun verilmediğini, kooperatif olmadığı halde kooperatif süsü verilerek yanıltıldığını bildirerek işleyen faiziyle beraber 9.869.313.503 Tl.nın davalılardan reeskont faiziyle tahsilini talep etmiştir.
Davalılar, davacının inşaat ortaklığını bilerek ortaklığa katıldığını, kooperatif olarak faaliyet gösterileceğine dair taahhütleri olmadığını, inşaatın devam ettiğini, davacı ödeme sıkıntısı içinde olduğu için böyle bir dava açtığını, alacağa reeskont faizi talep edilemeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının inşaat yapı ortaklığını bilerek girdiğini, adi ortaklığın gayesi çalışma şekli, halin icabına göre bu tür ortaklıkta ortaklıktan çıkmanın her zaman mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalılardan Ahmet ve Nesibe Mandıcıya ait taşınmaz üzerinde diğer davalı Mustafa Köybaşıoğlu ile inşaat sözleşmesi yapıldığı, 48 dairelik binadan 34 tanesinin yüklenici Mustafaya verilmesi kararlaştırıldığı, Mustafa Köybaşıoğlununda bu binanın yapımı için inşaat yapı ortaklığı kurduğu, davacının 4.3.1999 tarihinde kurucu ortaklardan İsmail Kızılkayadan devralarak ortaklığa katıldığı hususları taraflar arasında ihtilafsızdır. Mustafa Köybaşıoğlunun kurduğu bu inşaat yapı ortaklığı çerçevesinde belirlenen aylık ödemeler karşılığı inşaat tamamlanarak her bir üyenin bir daire sahibi olması kararlaştırılmıştır. Bu kararlaştırma ile oluşan inşaat yapı ortaklığının Borçlar Kanunu 520 .madde ve devamının da düzenlenen adi ortaklık hükümlerine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, dava konusu olayda üyelerin, belirlenen aylık ödemelerde bulunarak, üyelerden yönetici ortak durumundaki Mustafa Köybaşıoğlunun yükleniciliği ve sorumluluğundatamamlanacak inşaattan her bir üyenin bir daire sahibi olması şeklinde belirlenen ortaklığın amacı, işleyişidikkate alındığında Borçlar Kanununda düzenlenen sözleşme tiplerinin hiçbirine uymadığı ve niteliği itibariyle a tipik sözleşme olarak değerlendirilmesi gerekir. Ancak bu konuda yasal düzenleme bulunmaması nedeniyle inşaat yapı ortaklığının kendine özgün yapısı, işleyişi, aracı dikkate alınarak adi ortaklığa dair hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. Davacı kararlaştırılan ödemeleri yaptığı halde halen tapu verilmediğini, kooperatif gibi faaliyet gösterildiği halde resmiyette kooperatifin mevcut olmadığını bildirerek ödediği bedelin tahsilini talep etmiştir. Davacı ise inşaatın devam ettiğini, tapusunun ileride verileceğini savunmuştur. Bu taleplerin Borçlar kanunu 528 ve 530 maddeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Borçlar Kanunu 528 maddesinde Şeriklerden her biri şirket işlerinde mütad vechile gösterdiği ikdam ve ihtimamı sarf etmeye mecburdur. Diğer şeriklere karşı kendi kusuruyla sebebiyet verdiği zararları, şirkete diğer işlerde temin ettiği menfaatler ile mahsup ettirmeğe hakkı olmaksızın tazmin ile mükelleftir.. hükmünü getirmiştir. Yine aynı kanunun 530/2 maddesine .. şirketi idare edenler en az her yıl bir defa hesap vermeye ve kar paylarını ortaklara ödemeye mecburdurlar. Hesap devresinin uzatılmasına ait şerh batıldır. İdare edenin ortaklardan olmaması halinde de hüküm aynıdır. hükmünü getirmiştir. Davalı Mustafa Köybaşıoğlunun adi ortaklıkta ortaklığı kuran ve inşaatın yükleniciliğini üstlenen aynı zamanda yönetici ortak olduğunu ihtilaflı değildir. Buna göre, duraksama halindeki davacının, yönetici ortak olan davalıdan inşaat yapı ortaklığının durumu, inşaatın seviyesi, ne zaman bitirileceği, tapunun ne zaman verileceği, toplanan ve sarf edilen miktarlar vs. hakkında her türlü konuda hesap istemesi, verilen hesabın Borçlar kanunu 528 maddesi çerçevesinde kabul edilebilir olması halinde davanın reddine, verilen hesabın Borçlar kanunu 528. madde çerçevesinde kabul edilebilir olması *halinde davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçelerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.11.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Not. (KAZANCI) dan aldığım kararda geçen * olması halinde sözlerinin " olmaması halinde " şeklinde yazılması ger8ektiği kanısındayım.
Saygılarımla.