Mesajı Okuyun
Old 07-12-2012, 18:42   #1
halit pamuk

 
Varsayılan Değerlendirme- 6- Davaya Vekalet ve Teminat

DAVAYA VEKALET



---- Hukukumuzda avukat tutma zorunluluğu bulunmamaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu hazırlanırken avukat tutma zorunluluğu konulmuşken, tasarı meclise gönderildiğinde tasarı metninden çıkarılmıştır.

----- Vekil, duruşma sırasında uygun olmayan tutum ve davranışta bulunursa, hâkim tarafından uyarılır; vekil uyarıya uymaz ve fiil disiplin suçu veya adlî suç teşkil eder nitelikte görülürse, duruşma salonunda bulunan kişilerin kimlik bilgileri, adresleri de yazılarak olay tutanağa geçirilir ve duruşma ertelenir. Vekil hakkında gerekli yasal işlem yapılmak üzere mahkemece vekilin kayıtlı olduğu baroya ve gerekiyorsa Cumhuriyet başsavcılığına bildirimde bulunulur.

Davasını kendisi takip eden kimse, duruşmada uygun olmayan tutum ve davranışta bulunursa, hâkim kendisini uyarır; bu uyarılara uyulmaz ve gerekli görülürse kendisini vekil ile temsil ettirmesine karar verip, hemen duruşma salonundan dışarıya çıkartılmasını sağlar; vekil ile temsil ettirmemesi hâlinde, tarafın yokluğu hâlinde uygulanacak hükümlere göre işlem yapılır. (HMK.m.79)

------ Hâkim, taraflardan birisinin, davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona uygun bir süre tanıyarak, davasını vekil aracılığıyla takip etmesine karar verebilir. Verilen karara uymayan taraf hakkında, yokluğu hâlindeki hükümlere göre işlem yapılır. (HMK.m.80)

---- Davada temsil bakımından avukatların tekeli vardır. Avukat olmayan kişiler başkalarını davada temsil edemez. Bunun istisnası, kadastro davalarında, karı ve kocanın birbirini temsil edebilmesidir. (Kadastro Kanunu. M. 31)

------ Eski HUMK.m.59/2’de “kanuni mümessiler dahi bu hakka haizdir” ibaresi kaldırılmıştır. Yeni düzenlemede buna yer verilmemiştir. Yeni düzenlemede olmamasının gerekçesi, gerek görülmemesidir.Zira kanuni temsilcinin temsil ettiği kişiler adına dava açması işin doğası gereğidir.
Kanuni temsilci, veli, vasi ve kayyımdır. Yasal danışmanın dava açma ve takip yetkisi yoktur. (YILMAZ. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Sh. 622)

----- Avukatların davada temsil yetkisi bakımından tekel hakkı vardır. Bu nedenle HUMK.m.61’de avukat olmayan kişinin dava açması ya da açılan davayı takip etmesi durumunda mahkemenin bir defaya mahsus taraflara davetiye göndereceğini düzenlemişti. Bu hüküm de 6100 sayılı HMK’ ya alınmamıştır. Ancak, HMK.m.114/1-f kapsamında uygulamanın aynen devam etmesi gerektiği kanaatindeyim. HMK.m.114/2 uyarınca verilen sürede yeni vekil tayin etmesi durumunda davaya vekil ehliyeti olmayan kişi tarafından açılmış davaya devam olunacaktır.. Ancak Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 1.7.1996 tarih ve 6186/6259 k sayılı kararına göre; davacının vekil olarak atadığı avukata yeni bir dava dilekçesi verebilmesi için süre verilmesi gerektiği görüşündedir. Dava şartı gerçekleşmediğinden dava reddedilirse, davayı açan ehliyetsiz kişi yargılama giderleri ile sorumlu tutulur

------ 6. Hukuk Dairesi, Baro levhasından ismini sildiren bir avukatın dava açma ve sürdürme yetkisi bulunmadığını, ortaklığın giderilmesi davasını açan, yürüten böyle bir avukatın yetkisiz olduğunu bu nedenle HUMK.m.445/8 uyarınca yargılamanın iadesi talebinin kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir. (6. HD, 09.04.2002,2374/2546)


----- Avukat olamayan vekilin (ya da yasaklı avukat) verdiği vekaletname ile dava açılması mümkündür. (5. Hukuk Dairesi, 16.3.2004, 3/2978)

------ Bir taraftaki dava arkadaşlarından biri diğer dava arkadaşlarının vekili olabilir.

------ Vekil, genel dava vekaletnamesi ile müvekkilini davada temsil edebilirse de, müvekkili ile kendi arasındaki iç ilişki bakımından müvekkilinden özel bir talimat almış olmalıdır. (KURU- Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt. 2. Sh. 1253- 6. Baskı)

---- Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar. (HMK.m.73)

---- Vekil özel yetki aranmadan davanın takibi için gerekli olan maddi hukuk işlemlerini de yapabilir. Buna göre, takas, sözleşmenin feshi, feshi ihbar, sözleşmeden dönme gibi beyanlarda da bulunabilir.

----- Yargıtay 12. Hukuk Dairesi vekaletin kanuni kapsamında, icra emrinin vekili de tebliğin zorunlu olduğuna karar vermektedir. (12. HD, 10.11.1987, 14276/11429)

----- “Eğer vekil vekaletnameye dayalı temsil yetkisini kasden vekalet verenin zararına ya da iş ve elbirliği yaptığı şahsın yararına kullandığı takdirde, yapılan işlem temsil yetkisinin içerisinde kalsa bile temsil olunanı bağlamaz. (1. HD, 14.12.1990, 4086/4697)

------ Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez. (HMK.m.74)

----- Vekaletnamesinde açık bir sulh yetkisi bulunmayan ve fakat davadan feragat ve davayı kabul yetkisi bulunan vekil de, davada sulh olabilir. ((KURU- Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt. 2. Sh. 1282- 6. Baskı)

------ Vekaletnamede feragat yetkisinin açık olması gerekir, açık ve kesin olmayan ifadeler feragat yetkisinin verildiği anlamına gelmez. (HGK. 20.11.1974, 8/716, 1220) Yargıtay davadan feragat yetkisinin kanun yolundan feragati de içereceği görüşündeydi. Ancak, HMK.m.74’de davadan feragat dışında “kanun yollarından fergati de” ayrıca gösterdiğinden vekaletnamede açıkça “kanun yollarından” feragat yetkisi yer almamışsa vekilin kanun yolundan feragat edebilmesi mümkün değildir.

------ Ödeme emrine itiraz edebilmek için de ödememe emrine itiradan vazgeçebilmek için de özel yetki gerekir. (KURU- Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt. 2. Sh. 1286- 6. Baskı)

----- Davanın takibinden vazgeçmek (HMK.m.150) için özel yetki gerekli değildir.

------- Eski HUMK.m. 63’e göre, Yeminin kabulü, iadesinin beyanı için ancak yemin edecek kimse tarafından konuyu öğrendikten sonra verilebileceğini düzenlemekteydi. Ama bu hüküm HMK.m.74’de alınmamıştır. Bu nedenle, vekile daha önce de yetki verilmesi mümkün hale gelmiştir.

----- Eski HUMK.m.63’de “ahzükabz” özel yetki verilmesi gereken hallerden biriydi. Bu özel yetki gerektiren hal de HMK.m.74’de alınmamıştır. Buna göre, vekaletnamesinde ahzükabz yetkisi bulunmayan vekil de hüküm konusunu teslim alabilecektir.

------ Tevkil yetkisi verebilmek için de özel yetki gerekir. Davadan feragat yetkisi bulunmayan vekilin tevkil ettiği avukata davadan feragat yetkisi verebilmesi mümkün olmadığından tevkil edilen avukata verilen davadan feragat yetkisi geçersizdir. (YILMAZ. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Sh. 632)

----- Vekilin vekaletnamesinde açık yetkisi olmadan tevkil ettiği avukatla müvekkili adına avukatlık ücret sözleşmesi yapamaz. (13. HD, 5.6.1992, 1902/5282)

------ Davanın tamamen ıslahı için açık bir ıslah yetkisi bulunması gerekir. Vekilin, davayı kısmen ıslah edebilmesi için, vekaletnamesinde açık bir ıslah yetkisinin bulunmasına gerek yoktur.

------ Mirasın reddi için vekilin vekaletnamesinde özel bir yetkinin bulunması gerekir. (2. HD, 22.2.2005, 15954/2593)

------ Vekil ikrar edebilmesi için özel yetkisinin bulunmasına gerek yoktur. Ancak, vekilin ikrarında karşı tarafın ileri sürdüğü tüm vakıaları kapsaması durumunda özel yetkisinin bulunması gerekir. (KURU- Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt. 2. Sh. 1302- 6. Baskı)

----- Özel yetki hallerde vekilin yaptığı işleme daha sonra müvekkil icazet verebilir. İcazet, işleme geçerlilik verir. (2. HD, 11.7.1997, 6795/8177)

----- Evlat Edinme İşi, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan vekilin dava açabilmesi için vekaletnamesinde özel izninin bulunması gerekir.

------ Dava için birden fazla vekil görevlendirilmiş ise vekillerden her biri, vekâletten kaynaklanan yetkileri, diğerinden bağımsız olarak kullanabilir. Aksi yöndeki sınırlamalar, karşı taraf bakımından geçersizdir. (HMK.m.75)

----- Avukat, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekâletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır. (HMK.m.76)

----- Eski HUMK M. 65 dolaylı bir şekilde, nahiye meclisi, ihtiyar heyeti ve sulh hukuk hakiminin de vekaletname düzenleyebileceğini düzenlemişti. Yeni HMK.m 76’nın gerekçesinde de belirtildiği üzere, vekaletname düzenlenmesi münhasıran noterlere bırakılmıştır. (Ejder Yılmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi. Sh. 638)

----- “Vekilin vekaletnamesinin Yugoslavya makamları tarafından düzenlendiği görülmüştür. Bu vekaletnamenin geçerli olabilmesi için , o yabancı ülkedeki konsoloslukça onaylanmış bulunması gerekir. (7. HD, 13.07.1970, 3991/4381) (. (KURU- Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt. 2. Sh. 1257- 6. Baskı)

---- LAHEY taraf yabancı ülkelerde konsoloslarca yapılması gerekli tasdik işlemleri kaldırılmış ve vekaletnamenin düzenlendiği yabancı devletin yetkili makamları tarafından APOSTİLLE şerhi yeterli kabul edilmiştir.

------ Vekaletnamenin geçerli olması için aranan şart, geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. Dolayısıyla, vekaletname geçersiz olsa dahi, asil, bu vekilin kendi vekili olduğunu kabul ederse, eksiklik giderilmiş olur. ((Ejder Yılmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi. Sh. 639)

------ Vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hâllerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekâletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır.Vekâletnamesiz işlem yapmasına izin verilen ancak haklı bir sebep olmaksızın süresi içinde vekâletname ibraz etmeyen avukat, celse harcı ile diğer yargılama giderleri ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkûm edilir. Bunu kötüniyetle yapan avukat aleyhine, ceza ve disiplin soruşturması açılmasını sağlamak üzere, Cumhuriyet başsavcılığına ve vekilin bağlı olduğu baro başkanlığına durum yazıyla bildirilir.(HMK.m.77)


------- Vekilin azli veya istifasının, mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için, bu konudaki beyanın dilekçeyle bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi zorunludur. (HMK.m.81)

------ Haklı neden olmaksızın istifa eden vekil, hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır. ((KURU- Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt. 2. Sh. 1315- 6. Baskı)

------ İstifa eden vekilin vekâlet görevi, istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süreyle devam eder.Vekilin istifa etmiş olması hâlinde, vekâlet veren davayı takip etmez ve başka bir vekil de görevlendirmez ise tarafın yokluğu hâlinde uygulanacak hükümlere göre işlem yapılır. İstifa eden vekilin istifa dilekçesi ile birlikte vekâlet verene ihtaren bildirilir

------ Vekil ile takip edilen davada, vekilin azli hâlinde vekâlet veren, davayı takip etmez ve iki hafta içinde bir başka vekil de görevlendirmez ise tarafın yokluğu hâlinde uygulanacak hükümlere göre işlem yapılır. (HMK.m.83)


TEMİNAT

----- Davalı tarafın aşağıdaki hallerde muhtemel yargılama giderlerini karşılayacak uygun bir teminat gösterilir:

a) Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması.

b) Davacının daha önceden iflasına karar verilmiş, hakkında konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması; borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi sebeplerle, ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi.



------ Hukuken “mutad mesken” tabiri, gerçek kişiler bakımından kullanıldığından HMK.m.84 hükmü gerçek kişiler bakımından kabul edilir. Bu nedenle, tüzel kişiler bakımından uygulanmaz. (Ejder Yılmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi. Sh. 658)

------ “takibin vekil marifetiyle yapılması nedeniyle HUMK.m.97 maddesi uygulanma zorunluluğu bulunmadığından bahisle isteğinin reddine karar verilmesi isabetsiz ,…..” (11. HD, 21.4.1987, 9244/5643)

------ Eski HUMK .97, Teminat göstermeyi davacı ve fer’i müdahil için öngörmekte, icra ve iflas takibi için bir hüküm içermemekteydi. Yeni HMK, “takip yapma”yı da teminat gösterilmesi gereken hallerden biri olarak düzenlemiştir.(Ejder Yılmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi. Sh. 660)

----- Türkiye’de dava açan, icra veya iflas takibi yaban yabancı kişi, teminat tutarını döviz olarak Merkez bankasına depo eder. (12. HD, 28.6.2004, 13176/18883, )

----- İcra takiplerinde teminat hakkında icra dairesi karar verir.