Davalının cevap dilekçesini ıslah ederek söz konusu ilk itirazları ileri sürebileceği aklımıza gelse de bu mümkün değildir. Davalı ıslah yolu ile de ilk itirazları ileri süremez.

(Baki Kuru Genişletilmiş 17. Bası Sayfa no:657)


Karşı oy yazılı karar;


T.C.
YARGITAY
İkinci Hukuk DairesiEsas No: 1995/13659Karar No: 1996/537Tarih: 19.1.1996

• Islah ( Zamanaşımı itirazının Süresi Kaçırıldıktan Islah yoluyla ileri Sürülüp Sürülemeyeceği )
• ZAMANAŞIMI DEF'İNİN CEVAP SÜRESİNDEN ileri SÜRÜLMEMİŞ OLMASI ( Islah yoluyla ileri Sürülüp Sürülemeyeceği )
• CEVAP SÜRESİNDE ileri SÜRÜLMEYEN ZAMANAŞIMI DEF'İ ( Islah yoluyla ileri Sürülüp Sürülememesi )

ÖZET :
Zamanaşımı def’i cevap süresi içerisinde ileri sürülmemişse, Islah suretiyle daha sonra ileri sürülmesi mümkündür.
Muhalefet Şerhi: Islah yoluyla zamanaşımı def'inde bulunulamaz.

DAVA :
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

KARAR :
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yargılama bitene kadar Islah suretiyle zamanaşımı savunmasının yapılmasının imkan dahilinde bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi.19/01/1996
MUHALEFET ŞERHİ
Konu: Davalı süresi geçtikten sonra ( tebligat 10/05/1994 - cevap 30/05/1995 ) verdiği cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunmuş, davacı süresi geçtikten sonra yapılan zamanaşımı savına karşı çıkmış ( 09/06/1994 tarihli dilekçe ), davalı bunun üzerine islah ( 27/04/1995 tarihli dilekçe ) dilekçesi vererek zamanaşımı savını yenilemiştir. Dairenin çoğunluğu süresinde yapılmayan zamanaşımı itirazının Islahla yenilenebileceğini ve davacının bu işleme karşı çıkamayacağını savunarak mahkemenin davayı zamanaşımı nedeni ile reddetmesini onaylamıştır. Sayın çoğunluğun bu görüşlerine aşağıda belirtilecek nedenlerle katılma olanağı görülmemiştir.
Öncelikle usul hukukunun olayla ilgil temel kavramlarının tanımını yaptıktan sonra kanun irdelenmesi olayın daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaktır.
1- Islahın Tanımı: Öğretideki hakim görüşe göre tanım: Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesidir. ( Kuru Usul 1974 s. 608; Postacıoğlu Usul s. 453; Berkin Usul sayı 145 Bilge Önem s. 358; Karafakik s. 236; Üstündağ Usul s. 454; Yılmaz Islah 1982 s. 26 ) Benimsenen bu tanım Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83.maddesinde anlamını bulan tanıma en yakın tanımdır.
2- Islahın bir başka tanımı ise; Islah iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağını ortadan kaldıran bir imkandır. ( Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku 1989 4. bası Sh. 454 )
Dava: Bir başkası tarafından ( davalı ) öznel ( subjektif ) hakkı zedelenen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir istekte bulunulan kimsenin ( davacı ) mahkemeden hukuki korunma istemesidir.
Mahkemelerinin hukuki korumayı, en çabuk, en adil ve ekonomik koşullarda yerine getirmek, sağlamak üzere usul kuralları düzenlenmiştir. Usul kuralları genellikle emir edici kurallardır. Tarafların ve hakimin bu kurallara uyması zorunludur. Islahla ( usule ilişkin işlemlerden kabul edilen ) iddia ve savunmaların değiştirilebilmesine usulde yer verilmesi, davaların çabukluğu ve ekonomikliği nedenlerinden kaynaklanmaktadır.
Islahla ilgili Usul kuralları:
1- Taraflar usule ilişkin işlemi tamamen veya kısmen Islah edebilir. ( m. 83 ) Tahkikata tabi davalarda Islah tahkikat sona erinceye dek yapılabilir. ( m.84 )
2- Islah yapan tarafın, Islahı götürdüğü tarihe kadar yapılmış olan işlemlerin, yapılmamış olmasını sağlar. ( m.87 )
3- Davalı cevap dilekçesi ile karşılık dava dahil olmak üzere tüm iddia ve savunmalarını ve savunma nedenlerini birlikte bildirmek üzere cevap dilekçesini davacıya tebliğ ettirdikten sonra onun onayı olmadan savunma nedenlerini genişletemez, değiştiremez.
Islah, bu kuralların ayrıcasıdır. ( m. 202/1, 2, 3 ) Öğretide tartışılan konu ( m. 202/son ) Islahın süreli usul işlemlerlini kapsayıp kapsamayacağıdır.
Öğretideki bu tartışmaya girmeden önce, davanın açılması sonucları iddia ve savunmanın ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin usul kurallarına değinmekte yarar vardır.
Davacı dava dilekçesi ile iddiasını ve iddianın dayanağı olan tüm olayları hukuki nedenlerini açıklamak ( m. 179 ) davada dayanacağı delilleri bildirmekle yükümlüdür. ( m. 163 - 180 )
Dava açılmakla taraflar yönünden oluşan sonuçlar:
1-Davalının onayı olmadan davacı davasını takipsiz bırakamaz.
2-Davalının onayı olmadan davacı davasını genişletemez, içeriğini değiştiremez.
3-Davada feragat ve Islah bu kuralların ayrıcasıdır. ( m. 185 )
ilk itirazlar ( m. 197 ) ilk itirazların ileri sürülme zamanı:
1- ilk itirazlar davalı için cevap için öngörülen on günlük süre ( m. 195 ) içinde veya hakim bir süre belirlemiş ise belirlenen bu süre içinde bildirmekle yükümlüdür. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 198.maddesinin ön gördüğü ayrıcalıklardan yararlanma halinde öngörülen süre içinde bir itirazın yapılmış olması gerekir.
Davalı cevap vermek zorunda değildir. Davayı cevapsız bırakabilir. Bu halde uygulamada davanın tümüyle red edildiği kabul edilmektedir. ( m. 201 ) Ancak cevap verilmiş ise cevabın yasal süre icinde yapılmış olması ve davalının dayandığı tüm olayları ve yasal dayanaklarını iddia ve savunmalarını kapsaması gerekir. ( m. 201 - 202 ) Yasanın belirlediği sürelerin hukuki niteliği; Yasanın belirlediği süreler kesindir. Bu süreler içinde yapılması gereken işlem yapılmamış ise bu hak sakıt olur. Hakim belirlediği sürenin kesin olduğunu kararlaştırabilir. Aksi halde süreyi geçiren taraf yenisini isteyebilir. ( m. 163 ) Yasanın belirttiği süreler ve hakimin kesin olarak verdiği süreler ile hakimin verdiği ikinci süre hak düşürücü süredir. Bu husus yasada "bu hak sakıt olur" ve "ikinci süreyi kaçıran tarafa yeniden süre verilmez" sözleriyle açıklanmıştır. ( HGK. 07/10/1994 gün 1417/612 sayılı karar )
Hak düşürücü süreleri hakim tarafların ileri sürmesini beklemeksizin doğrudan dikkate alır. Zira yasa koyucunun hak düşürücü süreyi koymasında kamu yararı egemendir.
Hukuki işlemin Islahla düzeltilmesi, geçerli bir hukuki işlemin varlığını gerektirir. O halde dava dilekçesi olmadan, davacının, cevap dilekçesi olmadan, davalının Islah işlemine baş vurması mümkün değildir. Hak düşürücü süreye tabi bir dava, süre geçtikten sonra açılmış ise, hakim doğrudan dava koşulu bulunmadığından, dava belirlenen zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılmış ise davalının yukarıda belirtilen ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 163.maddesi uyarınca, hak düşürücü olan on günlük cevap süresi içinde zamanaşımı itirazı ile karşı çıkmış ise, hakim, esasa girmeden davayı red etmekle yükümlüdür. Hakim süresi içinde zamanaşımı itirazı yapılmamış ise davanın esasına girecektir. Süresinden sonra yapılmış olan zamanaşımı itirazı hiç yapılmamış gibidir. ( 2.HD. 31/03/1995 gün 2932/3861 ve 12/06/1995 gün 6121/6916 s. kararlı ) Belirtilen bu kabul şekli yargının kararlılık kazanmış görüşüdür. ( 15.HD. 19/12/1975 gün 4013 - 5019 s. karar )
Bu düşünceler çerçevesinde süresi geçtikten sonra yapılmış ve karşı çıkılmış bir savunma hiç yapılmamış gibidir. Aynı hukuki sonucu doğurur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 83.maddesi taraflardan birinin usüle ilişkin işleminin Islah yolu ile düzeltilmesi mümkün kılınmıştır. Davaya cevap vermemiş, veya verdiği cevap verilmemiş hükmünde kabul görmüş ise, ortada yapılmış bir işlem olmadığından, o işlemin düzeltilmesi de söz konusu edilemez.
Zamanaşımı itirazı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187.maddesinde sayılan ilk itirazlardan olmamakla beraber öğreti ve uygulamada zamanaşımı itirazının da on günlük cevap süresi içinde yapılması gerektiğinde, görüş birliği vardır. O halde cevap süresi içinde yapılmamış olan zamanaşımı itarazının dikkate alınması davacının karşı çıkmaması ile olasıdır. ( m.202/2 ) Diğer taraf onay vermemiş ise zamanaşımı itirazı yapılmamış gibidir. Dikkate alınmaz.
Somut olayda birinci cevap dilekçesi ve bu dilekçe ile yapılan zamanaşımı itirazı on günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılmış ve davacı bu itiraza süresinde karşı çıkmıştır. O halde yukarıdaki açıklamalar gereği zamanaşımı itirazı yapılmamış gibidir. Yapılmamış hukuki bir işlemin Islahla düzeltilmesinin düşünülmesi temel hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. ( Üstündağ süresinde cevap vermemenin müeyyidesi vardır, İstanbul barosu dergisi 1962 sayı 4 sh.34 )
2- Süresinde yapılmayan zamanaşımına karşı çıkılmakla karşı koyan taraf için yasadan kaynaklanan kazanılmış hak doğmuş olur. Kazanılmış bir hak islahla ortadan kaldırılamaz. Zira bir tarafa hak tanınırken, diğir tarafın hakkı ortadan kaldırılmakla Anayasal eşitlik hakkı zedelenmektedir. ( Anayasa Md.10 )
3- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 202/son fıkrası cevap dilekçesini süresi içinde verenlere tanınmış bir olanaktır. Süreyi geçirmiş olanlar bu haktan yararlanamaz. ( Üstündağ a.g.e. sh.35 )
4- Yargının kararlılık kazanan uygulamalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 202/son fıkrasının zamanaşımı itirazlarında, uygulanma olanağı bulunmadığı yönündedir.
5- Olayımızda davalılardan Şükrü, Fikret ve Özgül süresi geçtikten sonra zamanaşımı itirazında bulunmamıştır. O halde Islahla düzeltilmesi gereken usule ilşkin hukuki bir işlemin varlığından da söz edilemez. Yasal sürelerin Islahla etkisiz hale getirilmesi de olası değildir. Zira yasal süreler tarafların yapması gereken usuli bir işlem değildir. O halde davalılar Şükrü, Fikret ve Özgül yönünden yapılmamış hükmünde olan zamanaşımı itirazının dikkate alınmaması işin esasının incelenmesi gerekir.
Sayın çoğunluğun davanın zamanaşımına uğramış olması nedeni ile reddine ilişkin kararın onaylamasına katılmıyoruz. Hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekir.