Bu konudaki düşüncelerimi yazmadan önce, daha önceki mesajlarda yazılmış olmasına rağmen, madde metnini buraya da yazmakta fayda görüyorum. Ama madde metnini yazmadan önce, HMK'nın 107. maddede yazılan dava türüyle en çok karşılaştırılan, kıyaslanan ve 109. maddede düzenlenen kısmi dava ile arasındaki en önemli farkın, kısmi davanın, "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir" olması şartı olduğunu söyleyebiliriz. Aslında 107'deki davaya konu edilebilecek alacaklar da matematiksel olarak bölünebilir alacaklardır; ama yasayı hazırlayanların kastı bu olmasa gerektir. Bununla neyin kastedildiği süreç içinde ortaya çıkacaktır. Ya da çıkmayacak ve 107 ile 109'daki dava türleri arasındaki gerekçe farkı ortadan kalkacak ve 107'ye göre 109 rağset görmeyeceği için 109 kadük kalacaktır.

Şimdi gelelim belirsiz alacak davasına... HMK'nın konuyla ilgili, Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı 107. maddesi şöyle:

"MADDE 107–
(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

Maddenin birinci fıkrasında, bu davaya konu edilebilecek alacakların, davanın açıldığı tarihte miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacının kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olması söz konusu edilmiştir. Şunu hemen söyleyelim ki, tarafların üzerinde, miktar ve değer bakımından anlaşamadıkları ya da dava açıldığında miktarı tam olarak hesaplanamayan her alacak bu kapsama girmektedir ve belirsizdir. Bir arkadaşın, bu tartışma kapsamında, verdiği bono örneği buraya uymamaktadır. Verilen örnekte evet alacak, üzerinde miktar yazılı olan bono nedeniyle belirlidir; bunun bir kısmının daha önce ödenmiş olması, o alacağı belirsiz yapmaz; velev ki, alacaklı, senedin verilmesine neden olan hukuki ilişkiden dolayı alacağının senette yazılandan daha fazla olduğunu iddia etmesin. Ama işçinin elinde, alacaklarına karşı işverenden aldığı bonolar bulunsa bile, aşağıda yazdığım özelliklerin bulunması halinde, bu durumda bile alacak belirsizliğini korur. Çünkü buradaki bono, kısmi bir ödemeyi de ifade edebilir ve işçi alacağının daha fazla olduğunu iddia edip bakiyesini dava yoluyla talep edebilir. Buna dair çok sayıda içtihat da vardır. (İşçilik alacaklarının kısmi ödemesinin nakden yapılıp da ibranameye yazılması durumunda nasıl ki verilen ibraname makbuz sayılıyorsa, bu durum bono ile yapılan ödeme için de geçerlidir.) İşçilik alacakları, hesap edilmesi birkaç parametreye bağlı olduğu ve ispat usulü diğer alacak davalarından farklı olduğu için senede dayanan alacak ile iş sözleşmesine, fiili çalışmaya dayanan alacak aynı kefeye konamaz.

Ekonominin büyük bir çoğunluğunun (bir zamanlar %70 oranı telaffuz ediliyordu) kayıt dışı üretim ve ticarete dayandığı, enformel çalışan işçilerin sayısındaki çokluk, enformel sektörün büyüklüğü ve iş mahkemelerine taşınan hukuki uyuşmazlıkların da büyük oranda bu alandan kaynaklanmasından dolayı bu husus büyük önem arz etmektedir. Enformel sektörde, adı üzerinde, genelde kayıt yoktur ya da kısıtlıdır, eksiktir, yanlıştır. Yeni işe alınan işçilerin sigorta kaydı hemen yapılması gerekirken haftalarca, aylarca, hatta yıllarca sigortasız olarak çalıştırılan yüzbinlerce işçi vardır. En iyi yerlerde bile işçiler -eğer sözleşmeye konulmuşsa, hatta bazen konulmamışsa da- deneme süresi içinde sigortasız çalıştırılmaktadırlar. En az bunun kadar önemli ve yaygın bir ihlal de işçilerin her ay tam olarak çalışmalarına rağmen sigortalarının 10-15-20 gün gibi gösterilmesi söz konusudur. Çeşitli durumlar bahane edilerek, bazen de bahaneye bile ihtiyaç duymadan işçilerin sigorta kaydında çıkış girişler yapılmakta, bu iki işlem arasında bazen aylara varan süreler yaşanmaktadır. Bütün bunların işçinin kıdem süresini belirsiz hale getirdiği şüphesizdir.

Kıdem böyle. Ücrete gelecek olursak bu konudaki ihlalin kıdemi aratmadığını, hatta daha büyük ihlallerin yaşandığını söylemek abartı olmaz. 24 yıldır avukatlık yapıyorum. Sadece şu son 10 yılda, çoğu tersane-gemi inşa, metal, petrokimya ve tekstil işkolunda olmak üzere 6 bine yakın işçi ile bazen toplu bazen birebir görüşme yaptım. %90'ının sigorta kaydının gerçek ücret üzerinden yapılmadığını, SGK'ya bildirilen ücretin daha düşük olduğunu, bu düşüklüğün bazen had safhaya ulaştığını söyleyebilirim. Buna sadece vasıfsız veya alt düzey ya da küçük işyerlerinin işçileri değil, büyük işletmelerde çalışan vasıflı işçiler, hatta mühendisler vb. gibi yüksek tahsilli işçiler de dâhildir. Bildirimin gerçek ücretten yapıldığı işçiler genelde beyaz yakalı ve orta ve üst düzey yönetici işçilerdi. Birçok işyerinde, ücreti örneğin 1.000-1.500 TL olan alt düzey işçilerin ücretleri sigortaya asgariden bildirilmekte, daha yüksek ücret alan kilit personelinki ise biraz daha yüksek ama yine gerçeğin altında bildirilmektedir. Bu gibi durumlarda, 2009 başından itibaren, güya bu konudaki ihlallerin engellenmesi amacıyla gündeme getirilen, ücretlerin banka yoluyla ödenmesi ise bu durumu önleyememiş, bildirilen ücret bankaya yatırılırken fark ücret, açıktan ve elden ödenmeye devam etmiştir.

Ücretler konusundaki ihlal bu derece had safhadayken, fazla mesai ücretlerinin ödenmesindeki ihlaller ise, ücret konusundakilere rahmet okutmakta, çalışma hayatının, üretim ilişkilerinin en büyük ihlali olarak önümüzde durmaktadır. Şimdiye kadar, düzenli ve resmi bir şekilde fazla mesai puantajı tutan ve düzenleyen işyeri görmedim desem yalan olmaz. Bu konudaki ihlal çok çeşitlidir. En ağırı, işçilerin (belirli bir sürecin ortalaması olarak) haftada 60, 70 saat çalıştırılmasına rağmen hiç fazla mesai ücretinin ödenmemesi halidir. Buna da rastladım. Birçok durumda, işverenin normal ücretin karşılığı ve normal mesai diye dayattığı sürelerin içinde var olan fazla mesailer ödenmemekte, bunlara normal mesai muamelesi yapılmaktadır. Ancak bu süreyi aşan çalışma fazla mesai olarak kabul edilmekte, o da, ücreti çoğu zaman tam ya da zamlı olarak ödenmemektedir. Bazen milli bayram çalışmaları, bazen de hem milli hem de dini bayram çalışmaları fazla mesai olarak kabul edilmemekte ve ücreti ödenmemektedir. Yıllık ücretli izin hakkı kullandırılmayan işçinin, bu izin süresinde yaptığı çalışmanın da fazla mesai olarak kabulü gerekirken, işçi, izin hakkından olduğu gibi bir de ücretini de tam olarak alamamaktadır.

Bir başka ihlal alanı da sosyal hakların kayıt dışında tutulmasıdır. İşçi, ikramiye, yakacak parası, erzak parası vb. gibi sosyal haklara sahip ise de, bunlar çoğu zaman kayıtlarda gösterilmemekte, parası genellikle açıktan verilmekte, birçok durumda da, işçinin rızası alınmadan ödenmemekte, yürürlükten kaldırıldığı ya da ileri bir tarihte ödeneceği söylenmektedir.

Hepimizin bilebileceği gibi, yukarıda yazdığım unsurlar, işçinin fiili çalışmasına ve iş sözleşmesinin feshine bağlı alacakların hesaplanmasında kullanılacak parametrelerdir. Bu parametreler, yani kıdem süresi, çıplak net ve çıplak brüt ücret, giydirilmiş brüt ücret, fazla mesai süreleri görüldüğü gibi ihlaller deryasıdır. Dolayısıyla işçinin elinde, alacağı senede bağlanmış vatandaş gibi alacağının ne kadar olduğunu gösteren bir belge vs. bulunmamaktadır. Bilindiği gibi kıdem ve ihbar tazminatları giydirilmiş brüt ücretten, izin ücreti çıplak net ücretten, işe iade davası sonrasında boşta geçen süre ücreti giydirilmiş net ücretten, işe iade edilmeme tazminatı çıplak brüt ücretten, fazla mesai ücreti %50 veya %100 zamlı çıplak net ücretten ödenir. Bu alacakların hesaplanmasında baz alınacak ücretler, kıdem süreleri ve fazla mesai süreleri konusunda bu kadar derin ve yoğun ihlal varken, belirsizlik had safhadayken, kendileri üzerinden hesap edilecek alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatının, normal çalışma, fazla çalışma ve izin ücretinin ve sair ücretler ile tazminatların belirli olduğu nasıl söylenebilir?!

İşte bu nedenlerden dolayı eğer parametreleri belirsiz ise işçilik ücret ve tazminatlarına dair açılacak davaların HMK 107’ye göre belirsiz alacak davası olarak açılması elzemdir. Kısmi dava işimizi görmez. Zira, eskiye dönüş olur. BK’nda genel alacak zamanaşımı 10 yıl iken, daha fazla korumaya mazhar olması gereken ve angarya Anayasal olarak yasaklanmış iken, her ne kadar Anayasaya aykırı ise de -şimdiye kadar hiçbir iş mahkemesi, bu konuda Anayasaya aykırılık başvurumu dikkate almamıştır- ücret alacağına dair 5 yıllık zamanaşımı, davaların uzadıkça uzadığı memleketimizde, elde 107. madde varken (temerrüde bağlı alacakların başta talep edilmeyen kısmı için de zamanaşımının kesilmesi ve faiz başlangıcının tümü için dava tarihi olması nedenleriyle), kısmi davayı iş davaları için bir seçenek olmaktan çıkarmış bulunmaktadır.

Not 1: Meslek hastalığı ve iş kazaları nedeniyle maddi ve manevi tazminat davalarının niteliği konusunda, bu alanda bir tartışma olmadığı, neredeyse herkesin bu davaların 107’ye göre açılabileceğini söylemesi nedeniyle burada üzerinde durmadım.

Not 2: Sendikalı işçiler de, sendikasızlar kadar olmasa da, bu sorunlardan ari değildir. Bu alanda sorunun ağırlığı, sendikanın kurumsallığına ve sarılıktan uzaklaşma derecesine göre değişmektedir. Militan mücadele veren az sayıdaki sendikanın örgütlü olduğu işyerlerinde ise bu sorunlara, sendikanın büyüklüğüyle de paralel olarak daha az rastlanmaktadır. Bu durum, hiç sorun yaşanmadığı anlamına gelmemekte, sorunların başka bir boyutta ve şekilde ortaya çıktığını ifade etmektedir.