Alıntı: Yazan Av.Habibe Yılmaz Kayar ... Hele yayınlanması sırasında yayına sadece Yargıtay'ın yetkili sayılması apaçık haksızlıktır. Bu durumda iki seçenek uygulanabilir; Ya kamu yararı gerekçesi ile sınırsız biçimde kararlar alenileşir ve tarafların tamamı haklarını kamu yararına kullanmaya tahsis eder Ya da da bir kararın yayınlanması taraflardan rıza alma ile mümkün olur ki,mevcut durumda eksik olan budur. Devam edelim.

Kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı bir hukuk düzeninde, kanunda boşluk olan durumlarda yasadan evvel aranılıp göz atılan (bazen yasada yer almamasına rağmen öğretide kabul görüp uygulama alanı bulan) içtihatların kişi ve kuruluşların tekelinde olması düşünülemez.

Bir kaç örnek vermek istiyorum:


*- "Kontratta muacceliyet koşulu bulunan sözleşmelere dayalı olarak, iki haklı ihtar nedenine dayalı olarak tahliye davası açılamaz."

Birinci bentte yazdığım kural , içtihatların kuralıdır. Yasayı açıp baktığınızda buna uygun bir düzenleme bulamazsınız. Yasa, sözleşmede muacceliyet şartı varsa iki haklı ihtardan dava açamazsın, ancak temerrüde düşürmelisin, demez, aksini yasal dayanakla açıklayamazsınız. Ama uygulama nedir derseniz, yasal karşılığı bulunmayan yerleşik bir içtihat!

İçtihada vakıf değilseniz, yasaya vakıf olmanız anlam ifade etmez.

* Aynı durum, bankalarla ilgili olarak uygulanmayan, iyiniyetli sebepsiz zenginleşenin iade borcunun kapsamına dair BK.m.63 ve diğer ilgili hükümleridir. İçtihatlara bakarsanız, bankaların yanlış havale yaptıkları tüm üçüncü kişi mudilerin, kötüniyetli olması gerektiği sonucuna varırsınız!

* Bir başka örnek D.İ.K.m.75 uygulamasına yöneliktir. Güncelliği kalmayan eski uygulamada, bir kez ecrimisil ödeyenden, bir daha isteyemezsin der içtihatlar. Ama yasa maddesinde karşılığını bulamazsınız. Nitekim bilahare Danıştay, evvelki içtihatlarının yersizliğini, "yasada böyle bir düzenleme bulunmaması" ile açıklamıştır!


*

Her üç örnek de kanımca son derece üzücüdür. Olmaması gerekendir, ama neticede "olan" dır ve olan uygulanmakta, kabul görmektedir.

Hal böyleyken, içtihatlar, hüküm verildikleri andan itibaren herkesin ulaşabileceği bir yerde olmalıdır. (Bunun için en uygun alan da, bilabedel olmak kaydıyla, ilk elden Yargıtay'ın sayfalarıdır.) Çünkü o anda itibaren, kamu üzerinde söz sahibidirler, herkesin hukuksal durumunu etkileme gücüne sahiptirler ve aynen yasalar gibi, bilinmemeleri, yahut yasada karşılık düzenlemenin olmayışı dahi, mazeret kabul edilmemektedir.

Bu noktada, "tarafların" rızasının aranması gerektiği önerisine de , yukarıdaki gerekçelerle karşı çıkılması gerekir. Elbette isimleri içtihatlardan çıkarılmak kaydıyla.



Saygılarımla...