açabilirsiniz bir engel yok, bir karar ekledim ama yargıtayın bir çok kararında açabileği belirtilmekte

YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ

Tarih : 17.01.2008
Esas No : 2007/9959
Karar No : 2008/348


2004 - İCRA VE İFLAS KANUNU 67
2004 - İCRA VE İFLAS KANUNUNUN YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMIŞ HÜKÜMLERİ (1) 67

ÖZET : İCRA MAHKEMESİNDE İTİRAZIN KALDIRILMASI İÇİN DAVA AÇAN VE ANCAK DAVASI REDDEDİLEN ALACAKLI, SÜRESİ İÇİNDE İTİRAZIN İPTALİ DAVASI AÇABİLİR.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalının vekili olarak dava dışı borçludan alacağının tahsili için gereken icra takibi ve itirazın iptali davasını takip edip sonuçlandırdığını, alacağın tahsili aşamasında davalının dava dışı borçlu ile anlaşarak alacağını haricen tahsil ettiğini, kendisine vekalet ücreti ödemediğini, vekalet ücreti alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davalının kısmi itirazda bulunduğunu ileri sürerek icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, davacının haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçtiğini, ücret isteyemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, İcra Tetkik Merciinde itirazın kaldırılması için dava açan ancak davası reddedilen davacının alacak davası açabileceği, itirazın iptali davasını açamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

17.07.2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile değiştirilen İİK'nın 6711. maddesinde "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir" hükmü mevcut olup, eski kanun maddesinde yer alan "ve itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen" ibareleri kanun metninden çıkarılmıştır. Anılan kanun değişikliği ile İcra Tetkik Merciine itirazın kaldırılması için dava açan ve ancak davası reddedilen alacaklıya da itirazın iptali davası açma olanağı tanınmıştır. Davacı, 4949 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra 08.02.2006 tarihinde icra takibi yaptığına göre, İcra Tetkik Merciine müracaat etmesine rağmen genel mahkemede de itirazın iptali davası açma hakkına sahiptir. Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek işin esasına girilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA , peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 17.01.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.