T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/2-401
K. 2012/723
T. 17.10.2012

• VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ İSTEMİ ( Şahsi İlişkinin Kaldırılması İstenen Müşterek Çocuklardan Birinin Reşit Olması Sebebiyle Velayet Kendiliğinden Ortadan Kalktığından Bu Talepler Hakkındaki Dava Konusuz Kaldığı - Mahkemece Bu Çocuk Yönünden de Davanın Kabulü Yönünde Hüküm Kurulmasının Doğru Görülmediği )

• KİŞİSEL İLİŞKİNİN KALDIRILMASI İSTEMİ ( Yeterli İdrak Gücüne Sahip Olduğu Kabul Edilen Çocukların Kendilerini Doğrudan İlgilendiren Kişisel İlişkinin Kaldırılması Konusunda Bizzat Dinlenilerek Görüşlerini Gerekçeleriyle Birlikte İfade Etme Olanağı Sağlanması Gerektiği )

• ÇOCUĞUN REŞİT OLMASI ( Kişisel İlişkinin Kaldırılması İstemi - Hakkında Velayetin Değiştirilmesi Şahsi İlişkinin Kaldırılması İstenen Müşterek Çocuklardan Birinin Reşit Olması Sebebiyle Velayet Kendiliğinden Ortadan Kalktığı )
• DAVANIN KONUSUZ KALMASI ( Kişisel İlişkinin Kaldırılması İstemi - Reşit Olan Müşterek Çocuk Yönünden Karar Verilmesine Yer Olmadığına Karar Verilmesi Gerektiği )

• YETERLİ İDRAK GÜCÜNE SAHİP ÇOCUK ( Kendilerini Doğrudan İlgilendiren Kişisel İlişkinin Kaldırılması Konusunda Bizzat Dinlenilerek Görüşlerini Gerekçeleriyle Birlikte İfade Etme Olanağı Sağlanması Gerektiği - Kişisel İlişkinin Kaldırılması İstemi )
4787/m.5,6
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi/m.12

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi/m.3,6

ÖZET : Uyuşmazlık; boşanma ve çocuklarla kişisel ilişki kurulmasına dair kararın kesinleşmesinden sonra, boşanma davasında ileri sürülmeyen veya kanıtlanamayan olaylara -cinsel istismar- dayanılarak çocuklarla babasının kişisel ilişkisinin kaldırılmasının istenip istenemeyeceği; burada varılacak sonuca göre davacı kadının kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Görülmekte olan davada; hakkında velayetin değiştirilmesi, şahsi ilişkinin kaldırılması istenen müşterek çocuklardan birinin reşit olması sebebiyle velayet kendiliğinden ortadan kalktığından, bu talepler hakkındaki dava konusuz kalmış olmasına rağmen mahkemece bu çocuk yönünden de davanın kabulü yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, reşit olan müşterek çocuk yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar vermekten ibarettir.

Yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocukların, kendilerini doğrudan ilgilendiren kişisel ilişkinin kaldırılması konusunda bizzat dinlenilerek, görüşlerini gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağı sağlanması; ifade edecekleri görüşlerin, çıkarlarına ters düşmediği takdirde, buna değer verilmesi ve gerektiğinde uzman bilirkişiden yeniden görüş alınmak suretiyle birlikte değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “kişisel ilişkinin kaldırılması, velayetin değiştirilmesi ve nafaka” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır Aile Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 8.10.2009 gün ve 2009/54-856 E. K. sayılı kararın incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 21.9.2010 gün 2009/21851 E., 2010/15006 K. sayılı ilamı ile;

( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- ) Davacı-davalı annenin davalı-davacı babanın kendi çocuklarına yönelik cinsel istismar iddiaları boşanma davasından önceki döneme ilişkindir. Taraflar 29.1.2008 tarihinde boşanmışlar, müşterek çocukların velayeti anneye verilmiş, baba ile kişisel ilişki düzenlemesi yapılmıştır. Boşanma kararından sonra baba ile çocuklar arasında kişisel ilişki hiç kurulmamıştır. Diğer bir ifade ile boşanma kararının kesinleşmesinden sonra babanın çocuklara karşı bir istismarı iddia ve ispat edilmemiştir. Müşterek çocuk S. boşanma davası sırasında da dinlenmiş, istismardan söz etmemiştir. Diğer çocuk S.'in boşanma davası sırasındaki beyanlarına ise itibar edilmemiş ve baba ile kişisel ilişki düzenlenmiştir. Alınan sosyal hizmet uzmanı ve psikolog raporunda da çocukların babalan ile görüşmesinin psikolojik ve duygusal gelişimleri için gerekli olduğu belirtilmiştir. Açıklanan bu sebeple davalı-davacı kadının kişisel ilişkinin kaldırılmasına dair davasının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü doğru görülmemiştir... ),

Gerekçesiyle kişisel ilişkinin kaldırılmasına dair kararın bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K. 2494 Sayılı Kanun ile değişik 438/11. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, kişisel ilişkinin kaldırılması; karşı dava ise, nafakanın kaldırılması ve azaltılması, velayetin değiştirilmesi isteklerine ilişkindir.

Davacılar vekili, davacılardan anne ile davalının Diyarbakır Aile Mahkemesi'nin 12.10.2006 gün ve 2005/43 E., 2006/693 K. sayılı kararı ile boşandıklarını, davalının kişiliği ve yaşayış tarzının çocukların psikolojisini ve gelecek yaşamlarını olumsuz etkilediğini, davalının şikayeti üzerine davacıların yakınları hakkında Çermik Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/152 E. sayılı dosyası ile nas-ı ızrar, sövme ve tehdit suçlarından kamu davası açıldığını, davalının çocuklarına şiddet uyguladığını, cinsel istismarda bulunduğunu, küçük çocukların benzeri durumlarla karşılaşıp fiziksel ve ruhsal durumlarının olumsuz etkilenmemesi açısından, küçüklerle davalının “şahsi ilişkilerinin engellenmesi” amacıyla verilen kararın kaldırılmasını talep ve dava etmişlerdir.

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, Diyarbakır Aile Mahkemesi'nin 2005/43 E., 2006/693 K. sayılı kararı ile müvekkilin küçük çocukları S., Ş. ve N.'ın velayetlerinin anneye bırakıldığını, ancak annenin velayet hakkını kötüye kullandığını, davacı annenin verilen karara rağmen uzun zamandan beri fiili olarak çocukları müvekkil babadan kaçırarak, babaya karşı kin ve nefretle büyüttüğünü, yaklaşık 4 yıldır hiçbir şekilde çocukların müvekkil babayla şahsi ilişki kurmalarına fırsat vermediğini, hükmedilen nafakanın fahiş bir hal aldığını, çocuklardan S.'in 18 yaşını bitirmiş ve reşit olduğunu, bu sebeple bu çocuk açısından hükmedilen nafakanın kaldırılması gerektiğini belirterek, velayetleri davalı anneye bırakılan S., Ş. ve N.'ın velayetlerinin davalı anneden alınarak müvekkiline verilmesine; mahkemece daha önce verilen nafaka miktarlarının yeniden değerlendirmeye alınarak, müşterek çocuklardan S. için nafakanın kaldırılmasına, diğer çocuklar için her birine 50.-TL ve anneye de 100.-TL nafakaya hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, tarafların 2005 yılında boşandıkları, davalının ağır kusurlu olduğundan bahisle verilen boşanma kararının Yargıtay'ca onandığı, davalının müşterek çocuk S.'a fiili tacizde, oğlu S.'e porno kaset seyrettirmek suretiyle psikolojik tacizde bulunduğu, diğer çocukların da aynı sorunu yaşaması ihtimali olduğu gerekçeleri ile davanın kabulüne, davalı baba ile çocuklar arasında düzenlenen şahsi münasebetin kaldırılmasına; karşı davacının müşterek çocuklarının velayeti yönünde açmış olduğu davanın reddine, reşit olan çocuklar S. ve S. yönünde nafakanın kaldırılması talebinin kabulüne, davacı ve küçük müşterek çocuklar yönünden hüküm altına alınan nafakanın azaltılması talebinin reddine dair verilen karar; özel dairece, yukarda başlık bölümünde yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; kararı davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Velayet, nafakanın kaldırılması ve azaltılmasına dair karar özel daire tarafından bozulmadığından kesinleşmiş; Hukuk Genel Kurul'u önüne gelen uyuşmazlık, kişisel ilişkinin kaldırılması kararına ilişkindir.

Direnme yolu ile H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; boşanma ve çocuklarla kişisel ilişki kurulmasına dair kararın kesinleşmesinden kararın kesinleşmesinden sonra, boşanma davasında ileri sürülmeyen veya kanıtlanamayan olaylara -cinsel istismar- dayanılarak çocuklarla babasının kişisel ilişkisinin kaldırılmasının istenip istenemeyeceği; burada varılacak sonuca göre davacı kadının kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

1- ) Müşterek çocuklardan S. hakkında verilen karar yönünden;

İlke olarak her dava, açıldığı tarihteki fiili ve hukuki sebeplere göre hükme bağlanır. Ne var ki, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir olay sebebiyle dava konusunun ortadan kalkması; eş söyleyişle tarafların, davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuki yararının kalmaması halinde, bu olayın hükümde göz önüne alınması ve böyle bir halde mahkemenin, davanın konusuz kalması sebebiyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermesi gerektiği de her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olaya gelince; davalı-karşı davacı baba ile kişisel ilişkinin kaldırılmasına karar verilmesi istenilen müşterek çocuklardan S.'ın 4.3.1991 tarihinde doğduğu, hüküm tarihi olan 8.10.2009 tarihinde 18 yaşını doldurduğu dosyada bulunan nüfus kayıt örneğinden açıkça anlaşılmaktadır.

Dava açıldıktan sonra ortaya çıkan bir olgu sebebiyle artık davaya konu edilen talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesine gerek ya da neden kalmıyorsa, burada davanın konusuz kalmasından söz edilebilir.

Böyle bir durum söz konusu olduğunda da mahkemenin yargılamaya devam etmesine gerek yoktur. Bu durumda mahkemenin bir tespit hükmü niteliğinde olan esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermesi gerekir.

Görülmekte olan davada; hakkında velayetin değiştirilmesi, şahsi ilişkinin kaldırılması istenen müşterek çocuk S.'ın reşit olması sebebiyle velayet kendiliğinden ortadan kalktığından, bu talepler hakkındaki dava konusuz kalmış olmasına rağmen mahkemece S. yönünden de davanın kabulü yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş, müşterek çocuk S. yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar vermekten ibarettir.

Yukarıda açıklanan bu değişik sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

2- ) Davalı-karşı davacının diğer çocuklara yönelik temyizine gelince;

20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti'nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12. maddesi:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal Kanunun usule dair kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

Hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin:

Çocuğun usule dair haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. maddesinde:

“...Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a- ) İlgili tüm bilgileri almak;

b- ) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c- ) Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek”;

Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddede ( b ) ve ( c ) bentlerinde ise:

“b ) ...Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda, ... çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer kişi ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.

- çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c- ) Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir”

hükümleri yer almaktadır.

Küçük çocukların baba ile kişisel ilişkilerinin kaldırılmasına dair karar, daha çok çocukları ilgilendiren, onların menfaatini etkileyen bir husus olduğuna göre, yukarda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler karşısında, kişisel ilişkinin kaldırılması istenilen çocuklar Ş. ve N.'ın, idrak çağında olmaları sebebiyle kendilerini yakından ilgilendiren bu konuda karardan doğrudan etkilenecek olan çocuklara danışılması ve görüşlerinin alınması gerekmektedir.

Nitekim aynı ilke H.G.K.'nun 16.3.2012 gün ve 2011/2-884 E., 2012/197 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Somut olayda da, baba ile kişisel ilişkilerinin kaldırılması istenilen Ş. 23.4.1997, N. ise 21.7.1998 doğumlu olup idrak çağına geldikleri açıktır. Yargılamada müşterek çocuklar Ş. ve N. sosyal hizmet uzmanı ve psikolog tarafından dinlenilmiş ise de, mahkeme huzurunda hakim tarafından doğrudan dinlenilmemişlerdir.

O halde, mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocukların, kendilerini doğrudan ilgilendiren kişisel ilişkinin kaldırılması konusunda bizzat dinlenilerek, görüşlerini gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağı sağlanması; ifade edecekleri görüşlerin, çıkarlarına ters düşmediği takdirde, buna değer verilmesi ve gerektiğinde Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5 ve 6. maddesi uyarınca uzman bilirkişiden yeniden görüş alınmak suretiyle birlikte değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır.

Yukarıda açıklanan bu değişik sebeplerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda ( 1 ) ve ( 2 ) bentlerde gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, aynı kanunun 440. maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kazancı