Konuları ayırırsak kavramları da netleştirmiş oluruz. Önce hangi hukuk sorusunun yanıtı verilmeli:
- Ben uygulamacı hukukçunun mahkemede uyguladığı hukuktan söz ediyorum.
- Siz kuramcı hukukçunun düşlerde aradığı hukuktan söz ediyorsunuz.

Alıntı: Bir hukukçu yürürlükte olan kurallara uymak ve onları uygulamak zorundadır ama bu uymak ve uygulamak zorunluluğu onu haksız gördüğü kurallara karşı çaba sarf etmekten, onların, yasal olsalar bile hukuki olmadıklarını belirtmekten alıkoyamaz.

Bir hukukçu hem uygulamacı hem de kuramcı olabilir. Bu durumda yerine göre davranır:
- Mahkemede yürürlükteki kurallara göre savunma yapar.
- Seminerde olması gereken hukuku anlatır.

Bir hukukçunun yürürlükteki bir kuralın yasal ama hukukî olmadığını mahkemede ileri sürmesi kadar sıkıcı bir şey olamaz. Bir hukukçunun yürürlükteki bir kanunun ancak ve ancak yürürlükteki Anayasa’ya (veya yürürlükteki antlaşmalara) aykırı olduğunu ileri sürmesi dinlenebilir bir savunmadır. (Koro tekrar eder: Yürürlükteki Anayasa… Yürürlükteki Anayasa...) Yürürlükteki kuralların eleştirisi bile ancak yürürlükteki üst norma göre yapılabilir. Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu soyut biçimde ileri sürülemez ama yürürlükteki kanuna aykırı olduğu ileri sürülebilir.

Alıntı: Yazdıklarınızdan çıkardığım: Sizin düşüncenize göre ne varsa yürürlükteki hukuktadır, gerisi 'orkide yetiştiriciliğidir'

Yazdıklarımdan çıkarılması gereken ise şudur: “Mahkemede ne varsa yürürlükteki hukuktadır, gerisi 'orkide yetiştiriciliğidir'”

Kuramcı hukukçuların düşünceleri orkide gibi güzel ve değerlidir. Ne var ki ben şimdiye kadar hiçbir mahkemede orkide görmedim. Hep yürürlükteki çiçekleri gördüm: Kauçuk, kılıç çiçeği, sarmaşık… (Koro: Kauçuk, kılıç çiçeği, sarmaşık…)

Alıntı: Size bir 'Orkide Yetiştiricisinin' ve orkide yetiştirmeye çalışan iki kişinin düşüncelerini aktarmaya çalışacağım; İmmanuel Kant ve Gustav Radbruch

Bu düşünceleri aktardığınız için teşekkür ederim: İç dünyam orkide renkleriyle aydınlandı.


Ne var ki bu düşünceleri ben mahkemeye aktaramam. Duruşmada hâkime “Gustav Radbruch bazı kuralların bazı durumlarda uygulanmamasını mümkün görmüştür.” diyebilir miyim? Dersem hâkimin iç dünyası kararır. Dilekçemde yazsam hâkim güler geçer. (Koro: Güler geçer… Güler geçer..)

Alıntı: Benim görüşüm: yürürlükteki hukuk kuralları her zaman doğrudur diye bir kural olamaz.

“Yürürlükteki hukuk kuralları her zaman doğrudur” diyen biri de olamaz. Yürürlükteki kural doğru olduğu için değil, YÜRÜRLÜKTE olduğu için uygulanır. (Koro: Doğrusunu Zeus bile bilemez… Zeus bile bilmez…)


Meraklısına Ara Not:
Zeus bugün yaşasaydı insan hakları mahkemesinde tazminata mahkum olurdu.

Alıntı: Yürürlükteki kurallardan daha geniş bir anlamı olan hukuk kolay kolay hasıraltı edilemez.

Herkes kendi işini yaparsa hiçbir şey hasıraltı edilmez:
- Uygulamacı mahkemede yürürlükteki kanunu uygular.
- Kuramcı mahkeme dışında olması gereken hukuku anlatır.

Alıntı: Daha geniş bir anlamı olan bu hukuku öğrenmek ve bilmek için başına Hukuk kelimesini koyduğumuz, felsefe, tarih, sosyoloji, psikoloji, antropoloji gibi bilimlerin hukukla ilgilerinin bilinmesi gerekir bence.

Bence de.
Hukuk felsefesi, hukuk tarihi gibi bilimlerin hukukla ilgisini bilmek yeterlidir. Filozof olmaya gerek yok diye düşünüyorum.

Alıntı: Tabii Hukuk ve Hukuk Positivizmi konusu için Sayın Kemal Gözler'in görüşü: http://www.anayasa.gen.tr/adalet.htm

Tabii Hukuk ve Hukuk Positivizmi tartışması kuramsaldır. Uygulamayla ilgisi yoktur. Bu nedenle, siz kuramsal hukuktan söz ederken bu konuya girebilirsiniz. Ama ben uygulamadan söz ettiğim için konuya uzak duruyorum.

Özetle, yürürlükteki kuralları Naziler koymuş olabilir. Uygulamacı hukukçunun yürürlükteki kuralları kaldırmaya gücü yetmez. Uygulamacı hukukçunun kuralları kaldırmaya gücü yettiğinde ise artık o "uygulamacı" değil, "kurucu irade"dir.

Saygılarımla