Karar Dairesi:AYİM 3.D.
Karar Tarihi:23.10.2003
Karar No: E.2003/500
Karar No: K.2003/178

Genelkurmay Başkanlığı tarafından açılan sivil memur sınavını kazanan ancak ataması yapılmayan davacının asker kişi olarak kabulü mümkün olmadığından, atamasının yapılmaması işleminin iptali için açtığı davanın görüm ve çözüm yeri genel idari yargıdır.


Davacı, 06.10.2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2002 yılı sonlarında Genelkurmay Başkanlığı tarafından açılan sivil memur sınavını kazanarak veri hazırlama ve kontrol işletmenliği bölümünü talep ettiğini, 28-29 Aralık 2002 tarihinde yapılan sözlü sınavı da kazanması sonrasında atamaya esas olarak hastahaneye sevk edildiğini, sağlam raporu aldığını, diğer gerekleri de yerine getirdiğini, kendisine usulen hakkında soruşturma yapılacağını ve bu işlem de tamamlandıktan sonra atama işleminin yapılacağının bildirildiğini, uzun süre beklemesine ve diğer sınavı kazananların göreve başlamasına rağmen kendisine herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, bunun üzerine 11.09.2003 tarihli dilekçe ile Genelkurmay Başkanlığına müracaat ettiğin; Genelkurmay Başkanlığı tarafından “aranan şart ve nitelikleri taşımadığınız tespit edildiğinden atama işleminiz yapılmamıştır.” şeklinde cevabi yazı ile isteğinin reddedildiğini, atama işleminin yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek; iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası, Genel Sekreterlikçe yapılan ilk inceleme sonunda, dava konusunun AYİM'nin görev alanına girmediği gerekçesiyle, görev yönünden ret kararı verilmesi talebiyle Dairemize gönderilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş nedeni, asker kişiler için özel bir mahkeme teşkili değil, sadece askeri hizmetin yürütülmesi için ilgili kurum ve komutanlıklarca tesis edilmiş işlem ve eylemlerin yargı denetiminde hizmetin özelliklerinin de göz önünde tutulmasını sağlamaktır. Bu nedenle mahkememizin görevi, “asker kişileri ilgilendiren” ve “askeri hizmetin yürütülmesini” teminen yapılan idari işlem ve eylemlerin denetimiyle sınırlıdır.

Anayasanın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 04.07.1972 tarih ve 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin” bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

1602 sayılı Kanunun genel gerekçesinde “Silahlı Kuvvetlerin yapısı hizmet özellikleri, astlık ve üstlük ilişkileri, 657 sayılı Kanunun 232 ve 233 ncü, Askeri Ceza Kanununun 3 ncü, As.Y.U.K.10 ncu, İç.Hiz.K.115 nci maddesi ile amaçlanan hukuki düzenlemeler de göz önüne alınarak asker kişi tanımına TSK'de çalışan ve Devlet Memuru statüsünde olan sivil personel de kapsam içerisine alınmıştır ...” ve 20 nci madde gerekçesinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli üniformalı asker kişilerden başka sivil memurların da asker kişi sayılmaları hizmet yönünden zorunlu görülmüştür ...” denilmek suretiyle sivil memuru “asker kişi” kavramına dahil etmiştir.

Askeri hususları düzenleyen kanunlarda “sivil memur” tanımı verilmemiştir. 657 sayılı D.M.K.’na göre: Devlet ve diğer kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler bu kanunun uygulanmasında memur sayılır. Ancak kişi memur sayılması için öncelikle idarenin bireysel koşul işlemi sonucunda bu statüyü kazanmış olması gerekir. "Salt sınava girmek, sınavı kazanmak, subay, askeri öğrenci, sivil memur ve bunların gibi statüleri kazandırmaz."

“Asker kişi” olma şartı yanında aranan “askeri hizmet ile ilgili olma” kıstası bakımından Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin idari işlemin yargısal denetiminde görevli sayılmasında ölçüt; işlemi tesis eden makamın askeri makam olması değil, işlemin niteliğinin askeri nitelik, yani askeri hizmete ilişkinlik öğesi taşıyıp taşımadığıdır (Fonksiyonel ölçüt). Mahkememizce yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak birlikte değerlendiğinde; davacı “asker kişi” sayılmadığından, atamanın yapılmaması “asker kişi ile ilgili” askeri idari işlem özelliği taşımadığından, askerlik yükümlülüğünden doğmuş olmasına ilişkin istisnai hükümle de ilgisi bulunmadığından; bu konudaki davanın görev yönünden reddine karar verilmesi yoluna gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu atanmanın yapılmaması işleminin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevi dışında olup, genel idari yargının görev alanı içinde kaldığı kanaatine ulaşılmıştır;

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. 1602 sayılı Kanunun 44 ve 45/A maddeleri uyarınca DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE