Merhabalar Degerli Meslektaslarim,

degerli görüsleriniz ve yanitlariniz icin öncelikli olarak tesekkür ederim. Konuya girmeden önce, ilk iletimde direk kastin varligiyla ilgili yaptigim aciklamada, özellikle su noktayi vurgulamak istiyorum (yukarda bu nokta eksik kalmis). "Bicakla bilegin derin bir sekilde kesilmesi hareketi", bilek bölgesinde, damar kesisine sebep olur mu? Olayda üzerinde durulmasi gereken nokta, bu "sebep olmanin", bir kesinlik mi olasilik mi oldugudur. Damarlarin ve sinirerin son derece yüzeyel oldugu bilekte, derin bir kesinin, bölgedeki damarlari kesecegi kesindir. Bu bir olasilik degildir. O nedenle, neticenin öngörülmesinden cok, bilinmesi söz konusudur. Hele bir de bu kisi, önce kendi bilegini ayni sekilde derin bir bicimde kesmistir. Bu kisinin, derin bicak kesisiyle damar kesilmesini bilmeyecegi düsünülemez.
Bu ilaveden sonra, sayin Adlig_recht ve Korayoz’un konu hakkindaki “hakli” elestirilerine dönmek istiyorum. Ilk iletimde, dikkatimden kacan, aslinda konunun en cok tartismali, bir o kadar da önemli noktasi. O nedenle, iki meslektasima da degerli katkisi icin tesekkür ediyorum.

Konunun bundan sonraki, riza kisminin tartisilmasi icin benim söyle bir önerim var. Ben simdi bir hukuka uygunluk sebebi olarak “riza” kurumunun olusma sartlari konusunda, kisa bir bilgi veriyim ve sonrasinda sizlerin de katkilariyla, tartismalara devam edelim (bu notlar, benim burda kendi ögrencilerim icin de kullandigim notlar. Notlarda kullanilan kaynaklar, tamamen güvenilir, Alman ceza hukuku ders kitaplarindan alinmistir).

İLGİLİNİN RIZASI (DIE RECHTFERTIGENDE EINWILLIGUNG) TCK 26/2
TCK Madde 26 -(2) “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”.
Rıza, rıza ehliyeti bulunan kişinin, kendi istek ve iradesine uygun olarak, üzerinde tamamıyla yararlanma veya kullanabilme yetkisinin yer aldığı bir hakkına yönelik olarak yapmış olduğu, yazılı veya sözlü/sözsüz irade açıklamasıdır.
Dolayısıyla, ilgilinin rızasının, tipe uygun, hukuka aykırı hareketi, hukuka uygun hale getirebilmesi için, belli şartların bulunması gerekmekedir:
Üzerinde tasarruf (yaralanma) yetkisinin bulunduğu bir haktan (hukuken korunan bir değerden) vazgeçme (Disponibilität des geschützten Rechtsgut): Hukuken korunan değerler (haklar), yaşama hakkı, vücut bütünlüğünü koruma hakkı, malvarlığı üzerindeki haklar, şeref, hürriyet, cinsel özgürlük vs. Bunlardan, yaşama ve vücut bütünlüğüne karşı haklarda, kişinin mutlak (sınırsız) tasarruf hakkı bulunmamaktadır. Bunun neticesiyle, kişinin, bu haklardan vazgeçmesi mümkün değildir
Hak sahibi olmak (Die Verfügungsberechtigung): Kişinin, rıza gösterdiği hak ya da korunan hukuki değer üzerinde, hak sahibi olması gerekir.
Rıza ehliyetinin bulunması (Die Einwilligungsfähigkeit): Bu durumda, rıza açıklamasında bulunan kişinin, akli ve ahlaki belli bir olgunluğa erişmiş olması, haktan vazgeçmenin anlamını ve neticesini bilmesi ve somut olaya uygun olarak değerlendirmesi gerekmektedir.
Rıza açıklaması sakat olmamalıdır: Rıza, irade eksikliği (sakatlık) sebebiyle verilmiş olmamalıdır (wesentlicher Willensmängel). Bu sakatlık, zor kullanmadan (cebir veya ikrah, Nötigung), aldatma veya kandırmadan ya da hekimin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı bir şekilde onam (rıza) almasından kaynaklanabilir. Ayrıca rıza, gerçekleştirilecek saldrırıya yönelik olarak verilmiş olmalıdır
Rıza açıklaması fiilden önce ya açık bir şekilde ya da sonuç doğurmaya yönelik olarak ifade edilmiş olmalıdır: Fiilin gerçekleştirilmesinden sonra yapılan rıza açıklaması, ceza hukuku açısından anlam taşımamaktadır.
Subjektif bakış açısından fail (Täter) rıza sebebiyle ve rızayı bilerek hareket etmiş olmalıdır: Rızaya yönelik bilgisi olmadan hareket eden failin hareketi, tamamlanmış değil, teşebbüs edilmiş fiile göre cezalandırılmalıdır (rıza üzerinde hatanın varlığı, hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilir).
Saygilarimla
Gülsün Aygörmez