Alıntı: Yazan Avukat Hakan Eren Yılmadan, bıkmadan devam... Taa ki hukuki değerlendirmede bulunan son bilirkişinin de bundan vazgeçeceği ana kadar... Yeter artık... 03.10.2013 *** CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA İHBAR EDEN : Avukat Hakan EREN – TC **** İstanbul Barosu – 22201 ŞİKAYET OLUNANLAR : **** Bilirkişi - Adres ve kimlik bilgisi bilinmemektedir. **** **** Bilirkişi – *** öğretim üyesi Adres ve kimlik bilgisi bilinmemektedir. SUÇ : Görevi kötüye kullanma TCK m.257 SUÇ TARİHİ : 13.09.2013 AÇIKLAMALAR : Şikayet olunanlar, davalı vekili olarak görev yaptığımız *****. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/*** esas sayılı dosyası ile görülmekte olan davada, 11.07.2013 tarihli oturumda verilen ara karar ile bilirkişi olarak seçilmiştir. YASAL DÜZENLEME : 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu yerine ihdas edilen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bilirkişiler ve raporları ile ilgili yeni ve detaylı hükümler getirmiştir. Yeni yasa döneminde, yargıcın hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının yasak olduğu vurgulandığı gibi (m.266/son cümle) bilirkişilerin de hukuki konularda görüş belirtmesinin yasak olduğu açık bir düzenleme ile kabul edilmiştir. (m. 279/4) Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor MADDE 279- (1) Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı veya sözlü olarak bildirmesine karar verir. (2) Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir. (3) Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak açıklamasına karar verirse, bilirkişinin açıklamaları tutanağa geçirilir ve tutanağın altına bilirkişinin de imzası alınır. Kurul hâlinde görevlendirme söz konusu ise bilirkişilerin bilgilerine başvurulan hususu hemen aralarında müzakere etmelerine imkân tanınır ve müzakere sonucunda açıklanan oy ve görüş, tutanakla tespit edilip; tutanağın altı, bilirkişilere imza ettirilir. (4) Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz. Bilirkişilerin görevlendirildiği 11.07.2013 tarihli oturumda, dava konusu olayın içinde hukuki bir mesele mevcut olduğundan (“dayanak sözleşme garanti sözleşmesi midir, kefalet sözleşmesi midir” sorunu) bilirkişilerin özellikle hukuki yorumda bulunmamaları konusunda uyarılmaları hususunda tarafımızdan, mahkeme yargıcından talepte bulunulmuştur. Mahkeme yargıcı, “buna gerek olmadığını, bilirkişilerin hukuki yorumda bulunmasının zaten yasak olduğunu” ifade ederek söz konusu ara kararı oluşturmuştur. Şimdi, bu yöndeki açık ve dile getirilmiş kaygılarımızın maalesef gerçekleşmiş olduğunu görüyoruz. Bilirkişiler, tam da yapmamaları gereken şeyi yapmış, hukuki yorumlara girerek dava konusu sözleşmenin bir garanti sözleşmesi mi yoksa kefalet sözleşmesi mi olduğu tartışmalarına girmiş; sonuç olarak da bu sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğu kanaatine vardıklarını belirtmişlerdir. Tüm bu tespitlerden sonra da “ancak konu hukuki bir konu olup takdiri mahkemeye aittir” demek suretiyle en azından kararı mahkeme yargıcına bıraktıklarını ifade etmişlerdir. Görüyoruz ki, eski HUMK dönemindeki hastalıklar, halen uygulamada devam etmektedir. (EK : 13.09.2013 tarihli rapor) BİLİRKİŞİ GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMIŞTIR: Öncelikle belirtelim ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında bilirkişiler, kamu görevlisi sayılır. (m. 284) Dolayısıyla bilirkişilerin, görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceği hukuken tartışmasızdır. Yasa, 279/4 madde hükmü ile bilirkişiye olumsuz bir görev vermiş ve “hukuki değerlendirmelerde bulunma” demiştir. Raporda imzası bulunan bilirkişiler, açık yasa hükmünü ihlal ederek hukuki değerlendirmelere girmiş; mahkeme yargıcının yapması gereken nitelendirmeyi yapmış, sözleşmeyi yorumlamışlardır. Bu yorum, davanın en derin hukuki sorunudur. Bu yorumlamayı yapacak kişi ise mahkeme yargıcıdır; bilirkişiler değil. YARGITAY UYGULAMASI ve BİLİMSEL GÖRÜŞLER: Yasanın verdiği görevi yasaya aykırı yapan kişi (kamu görevlisi), görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş sayılır. Bilimsel öğretide bu sorun şöyle dile getirilmektedir: Yargıtay Onursal Üyesi Çetin AŞÇIOĞLU, “Yargılamada Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik” adlı eserinde “Bilirkişiye yetki ve görevinin duraksamaya neden olmayacak biçimde verilmesi gerekir. Bu koşullara aykırı olarak yetkisi dışına çıkma, TCY m.257/1 ve 2’de tanımlanan suçları gündeme getirebilir” demektedir . Şikayet olunanlar, yasanın kendilerine yüklediği (olumsuz) görevi, yani “hukuki değerlendirmede bulunmama” görevini yerine getirmemiştir. Bu sebeple söz konusu suçun cezalandırılması gerekmektedir. SONUÇ ve İSTEM : İncelemenin yapılarak, şikayet olunanlar hakkında soruşturma ve dava açılması talep olunur. Avukat Hakan EREN 1)Yargıtay 4. Ceza Dairesi 26.04.1999 t. 3315 – 4438 Yargıtay Kararları Dergisi 1999 C.25 S.9 s.1310 (ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA TCK Şerhi 2009 5. Cilt s.5022) 2)age s.591

Buradaki bilirkişilerin uzmanlık alanları nedir, kendilerinden hangi konuda görüş istenmiştir?