T.C. BURSA 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2012/30 Esas - 2012/879
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi imzalandığını, söz konusu sözleme çerçevesinde müvekkilince idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerinden 25.10.2008 tarihli kamu ihale genel tebliği doğrultusunda 5 lik sigorta pirim kesintisi olarak 107.137,04 TL kesinti yapıldığını, ancak söz konusu kesinti usul ve yasaya aykırı olup, hak edişlerinden kesilen 5 lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5719 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı idarece borca haksız itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğundan bahisle davalı idarece yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, 40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın haksız ve yersiz olduğunu ve reddi gerektiğini, dava şartı noksanlığı sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin kamu ihale kurumu tebliği uyarınca sigorta pirimi tutarını kesme konusunda haklı olduğunu, ihale ( son teklif verme ) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası değişikliği ve prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın 506 sayılı kanunu gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak ödemelerin de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir " hükmü uyarınca hazine tarafından karşılanan prim tutarı, müvekkil- davalı belediye tarafından yüklenici davacı tarafın hak edişinden kesileceğini, davacı iş verenin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarenin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının kamu ihale kurumu genel tebliği hükmünde olduğunu, işverenlerin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarelerin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının KİGT hükmünde olduğundan bahisle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekillik ücretinin de davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar delil olarak Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5719 Esas sayılı takip dosyası, 25/10/2008 tarih 17035 R.G nolu Kamu ihale genel tebliği, 5510 sayılı kanun, 506 sayılı kanun, 6111 sayılı kanun, 2011/45 sayı ve 07/06/2011 tarihli genelge, 13/11/2008 tarih 2008/93 sayılı genelge, Ankara Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 Esas sayılı dosyası, Yargıtay 3. hukuk Dairesinn 2010/18601 E. 2010/21062 K. sayılı kararı, SGK tahakkuk fişi, 22/08/2009 tarih 27327 resmi gazete yayımlanan kamu ihale kurumu tebliği, 13/11/2008 tarihli genelge, sayıştay denetçisi Mehmet Avcı nın konu ile ilgili makalesine, bilirkişi incelemesi, ve her türlü yasal delille dayanmışlardır.
Tarafların delil olarak dosyaya ibraz ettiği kayıtlar incelenmiş, delil olarak dayanılan kayıt ve belgeler ilgili kurumlardan celp edilerek dosyaya eklenmiş, delil olarak dayanılan icra müdürlüğü dosyaları da incelenmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmenin belediye ile davacı arasında mı yoksa belediye ile Y.S.E Yavuz Selimer katı atık yönetimi san ve tic. Aş. Arasında mı yapıldığı davacının taraf ehliyetinin bulunup bulunmadığı HMK 114/d maddesi gereğince dava şartı eksikliğinin sözkonusu olup olmadığı ayrıca davalı idarece yapılan kesintinin usul ve yasaya uygun olup olmadığı idarenin prim desteğinden yararlanma hakkının bulunup bulunmadığı konularında toplanmaktadır.
Takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunup bulunmadığının, varsa takip tarihi itibariyle talep olunabilecek asıl alacak işlemiş faiz ve toplam alacak hesabı yönünden dosya konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek müşterek imzalı rapor alınmış, bilirkişi kurulu raporunda özetle; davacının hak edişlerinden çalıştırılan kimselere ilişkin ödenen primler için hazine desteğinden yararlandığı gerekçesiyle yapılan kesintilerin toplam tutarının 89.128,16 TL ve icra takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının ise 16.820,25 TL olduğunu raporlarında bildirmişlerdir.
Takip dayanağı Bursa 19 İcra müdürlüğününü 2011/5719 esas sayılı dosyasının tetkikinden davacıvekilinin borçlu davalı belediye hakkında 89.128,16 TL asıl alacak 18.008,88TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 107.137,04 TL alacaktan asıl alacak kısmının işletilecek yıllık 9 oranında faiz icra mkasraflarkı ve icra av.parası ve BK 84 maddesinin uygulanmsas suretiyle tahsili talebine ilişkin olduğu, davalı borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu iş bu itirazın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı taraf davacının taraf ehliyetinin olmadığından bahisle usulden reddini talep etmiş ise de 25/10/2007 tarihli sözleşmede sözleşmenin davacı Yavuz Selim Er-Er müteahhitlik ile davalı osmangazi belediyesi arasında imzalanmış olup sözleşmede şirket taraf olmadığından davalı vekilinin davacının taraf eehliyeti bulunmadıağına yönelik usule itirazı yerinde görülmemiştir.
Uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan ve ifa adelimek suretiyle sonuçlanan 25/102007 tarihli hizmet alım sözleşmelerinde çalıştırılan lşahıslara ilişkin ödenen primler için hazine desteğinden yararlanan davacının hak edişlerinden bu destek miktarı kadar kesinti yapmasından ve davacının yapılan bu kesintinin haksız olduğunu iddia ederek kesintiye davalı kurumdan talep etmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Yapılan yargılama toplanan deliller celp olunan kayıtlar bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle davacı tarafın çalıştırdığı şahıslar için yatırdığı malüllük, yaşlılık ve ölüm sigorta priminin 5 lik kısmına isabet eden tutarının hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle elde ettiği faydada davalının herhangi bir hakkının bulunmadığı dolayısıyla bu konuda talepde bulunamayacağı bu itibarlarda davacının hak edişlerinden yapmış olduğu kesintileri talep etme hakkının mevcut olduğu bilirkişi kurulunun davacının hak edişlerinden "çalıştırılan kimselere ilişkin ödenen primler için hazine desteğinden yararlandığı " gerekçesiyle yapılan kesintilerin tutarını 89.128,16 TL olarak hesap ettiği ve icra takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarınıda 16.820,25 TL olarak belirlediği anlaşılmaktadır.
Yapılan kesintilerin de haksız zenginleşme niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu kesintilerin temerrüt ihtarına gerek olmaksızın kesintilerin yürütüldüğü tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği bilirkişi kurulunun bu hususları nazara almak suretiyle yapmış olduğu hesaplamanın ve düzenledikleri raporun dosya içeriğini uygun hesaplama ve gerekçe olarak da hükme yeterli ve kanaat verici olduğu öte yandan alacağın likit ^hesaplanabilir ve itirazın haksız olduğu anlaşıldığından davalı tarafın davanın açıldığı ve takibin yapıldığı tarih itibariyle İİK 67/2 maddesi gereğince 40 oranın da İcra İnkar Tazminatı ile sorumlu tutulması gerektiği anlaşıldığından, rapor doğrultusunda davanın KISMEN KABULÜ ile takibin belirlenen alacak miktarı üzerinden SINIRLI OLARAK İPTALİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE ve davalı tarafın İcra inkar tazminatı ile sorumlu tutulamasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis kılınmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının 19 icra müdürlüğünün 2011/5719 E sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın toplam 105.948,41 TL alacaktan 89.128,16 TL asıl alacak yönünden tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren değişen oranlar uygulanmak ve yıllık 9 oranı aşılmamak koşuluyla işletilecek yasal faizi, icra masrafları, icra avukatlık parası, BK 84. maddesininin uygulanması suretiyle sınırlı olarak İPTALİNE, Takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA,
Davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE
2-Alacağın likit (hesaplanabilir ve itirazın haksız olduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi gereği hesapla takdir olunan 42.349,36 TL icra inkar tazminatının da davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 6.293,34 TL harçtan 1.591,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.702,34 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine,
4-Davacı tarafça yatırılan 1.591,00 TL harcın tamamı ile davacı tarafından yapılan .548,75 TL yargılama giderinden kabul ve red oranı nazara alındığında 542,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-AAÜT uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davacı yararına 10.525,87 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-AAÜT uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına 400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesien,
Davacı ve davalı vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunarak usulen tefhim kılındı. 31.12.2012
Katip 127031 Hakim 30712

Bu döküman elektronik imzalı değildir !